在刑法学界，几乎没有人从刑法的角度关注纪委权力。在我们现有的文献里面，很难找到讨论纪委权力之刑法意义的文字，正面讨论这个话题的文章可以说没有。但是，纪委权力其实是和刑法的诸多价值与理念紧密联系在一起的。对于刑事法官来说，对纪委权力进行讨论和分析，有助于我们更清晰地认识制裁权力体系的内容，更加深入地认识到刑法的精神与理念，间接地帮助于我们的刑事审判实践与思考。由于像前面说的，没有现有文献的指引，我没 有特意地想从刑法的角度来论述纪委的权力，而是一个很偶然的事情引发了我对这个问题的思考 ^[1]。思考的结果发现，对于党员干部来说，纪委权力和刑法权力都是制裁权力体系的一部分，纪委的权力和刑法里面一个最为基础的理论问题是紧密联系在一起的，那就是刑法的谦抑性理论。纪委权力在两方面和刑法的谦抑要求联系在一起，一方面，纪委权力的运行有助于实现刑罚谦抑要求的补充性，即纪委权力的制裁和刑法权力的制裁形成一种互相消长互相补充的状态，刑法不调整的地方由纪委规范来调整，形成严密合理的制裁体系。另一方面，纪委权力的运行有助于实现刑罚谦抑要求的经济性。纪委权力的运行在诸多方面都表现出更为经济和节俭，不需要像刑法运行那么耗费人力和物力。许多行为由纪委规范来调整就实现了制裁成本与收益的{zj0}状态。　

　　一、刑法谦抑性的含义　

　　刑法谦抑性的理论是属于刑法基础理论之刑法价值理论的范畴，按照通行的观点，刑法具有公正性、人道性和谦抑性的三大基本价值 ^[2]。刑法谦抑性是刑法的最为基本的价值之一。德国xx学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。 刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取{zd0}的社会效益——有效地预防和控制犯罪。依据国内对刑法谦抑性有专门研究的陈兴良先生的说法，具体而言刑法的谦抑性又具有三方面的要求 ^[3]，紧缩性、补充性、经济性。　

　　刑法的紧缩性就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低。在人类文明的发展史上，社会与个人即权力与权利之间对应关系的变化是个人权利逐渐得到伸张，国家权力逐渐得到限制。调整公民个人之间的权利义务关系的民事法律逐渐发达起来，而刑法的作用慢慢被限制，刑法的调整范围逐渐缩小。这就是刑法紧缩的深刻原因。关于补充性，日本刑法学家平野龙一指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。”可以说，刑法是不得已才用的制裁手段，能用其他的制裁规范就尽量用其他的制裁规范，这叫刑法的补充性。经济性是指使用刑法要节俭。刑法的发动要考虑到刑法发动的成本和收到的效果。如果刑罚发动的成本太高，就不要发动刑罚，而采取其他的惩罚措施。如果没有别的措施可以代替，也要考虑成本与效果的比值，如果成本高于效果，就不发动刑罚。比如时效制度，赦免制度等等都是刑罚经济性的表现。当然，关于刑法谦抑性的更为深入的讨论，不同的学者有不同说法，邱兴隆教授就对陈兴良先生的谦抑性说法有不同意见，但这不是本文讨论的重点。　

　　我认为，和纪委权力紧密联系的是谦抑性的补充性要求和经济性要求。对于党员干部来说，纪委权力和刑法权力都是制裁权力体系的一部分，在刑法谦抑的补充性和经济性方面，纪委权力和刑法权力发生了紧密的联系。在下面就这两方面的关联进行论述。　

　　二、纪委权力有助于刑法谦抑之补充性要求的贯彻　

　　刑法的紧缩性主要是通过对法的历史考察而得出的结论，刑法的补充性则是基于对法的体系分析而得出的见解 ^[4]。刑法补充性是在制裁体系的网络关联中表现出来的特点。如同上面所说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。也就是说，我们的规范体系存在一个由多种制裁规范组成的网络，我们首先想到需要动用的是其他的制裁规范，刑罚只是在不得已的时候才被使用。陈兴良先生以刑法与侵权行为法、刑法与行政处罚法的关系解释了这种网络中的关联 ^[5]。　

　　刑法与侵权行为法具有血缘上的联系，侵权行为法与刑法存在着互相消长的关系，这种消长的势态随着客观的需要发生变化。从时间的维度来看，大多数国家的法律都经历了一个从侵权责任和刑事责任合一到逐渐分离的过程。在古代，民主意识和权力还没有萌发的时候，侵权行为法和刑法往往合二为一。在现代法制社会，侵权行为法的重要性日益显露，其适用范围逐渐拓宽，侵权行为法在相当范围之内通过以反映交换和价值要求的损害赔偿的方法对公民权利予以保护，取代了在古代社会刑法所承担的功能，从刑法的谦抑性出发，就可以将某些轻微的犯罪行为予以非犯罪化，改由侵权行为法调整。从而使刑法调整范围紧缩，使其成为补充法。　

　　王利明也对侵权行为法与刑法的综合调整进行了详细的论述，他说尽管刑法调整的社会关系的范围是极为广泛的，但是刑法只有在侵权法的配合下才能有效地调整社会关系。这具体表现在：（1 ）侵犯公民和法人合法权益的行为只有在情节严重并构成犯罪的情况下才应受到刑罚的制裁，现实中大量的侵权损害并不进入刑法所调整的领域，这些侵权损害关系只能由侵权法调整。如果不能依据侵权法很好地解决侵权纠纷，则不仅有可能导致许多侵以行为最终酿成犯罪，而且也使大量的侵权行为的受害人难以寻求侵权赔偿的救济而要求对加害人实施刑事制裁，从而有可能使本不应由刑法调整的关系归入刑法调整。（2 ）正确的定罪量刑是建立在罪与非罪的严格区别的基础上的，而罪与非罪在有的时候就是犯罪和侵权的区别。如果没有侵权法律规范，罪与非罪区分标准就会模糊。（3 ）有一些行为既侵犯财产权又侵犯人身权的，导致规范竞合，既构成犯罪又构成侵权。这时候侵权责任和刑事责任是可以同时并用的。行为人承担民事责任不应影响他承担刑事责任，反之亦然。如果不发挥侵权法的作用，就会出现“打了不赔，赔了不打”的现象，很难处理规范竞合的案件^[6]。王利民先生的论述和陈兴良先生的论述是朝着一个方向的，都是论述了刑法和侵权行为法的互补互相消长的关系。　

　　陈兴良先生预言，随着民主与法制的加强，公民的权利意识的觉醒，我国侵权行为法必将不断健全。在这种情况下，侵权行为法与刑法将会形成对公民权利的有效保障机制；侵权行为法承担权利保障的主要的和基本的使命，而刑法只是在 侵权行为法不足以保障公民权利的情况下，起到补充保护的作用，成为权利保障的{zh1}一道法律防线。　

　　关于刑法与行政处罚法的关系。文中论述认为，刑事不法往往具有较为严重的社会危害性与伦理可责难性，而行政不法则虽然具有一定的社会危害性，但其严重性尚未达到犯罪的程度，并且具有较低或者不具有伦理的可谴责性。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价；对于一般的行政不法行为，则予以行政处罚。行政不法与刑事不法虽然存在社会危害性程度上的差别，但两者又有着不可分割的内在联系。违反行政法规的行为，只要其社会危害性达到一定的严重程度，立法者就将其规定为犯罪，予以一定的刑罚处罚。由此可见，行政处罚与刑罚处罚的区分只有相对的意义，这主要表现为行政不法与刑事不法之间的互相转化，因而导致行政处罚与刑罚处罚范围的互相消长。为防止刑罚的过分肥大，加强行政处罚法十分必要，应当使行政处罚在更大程度上作为一种刑法替代物来使用，从而实现刑法的补充性。也就是说，行政处罚法和刑法的关系也是一种互相补充彼此消长的关系，只是领域体现在行政规范领域，而侵权行为法和刑法的关系则体现在民事规范领域。　　

其实，除了侵权行为法和行政处罚法举例说明刑法的补充性，在我们的现实法律生活中，还存在诸多类似的和刑法、行政处罚法、侵权行为法一起构成制裁体系的规范。我认为，一个国家的法律制裁体系由两个大的部分构成，一部分是属于国家范畴的，由刑事制裁、民事制裁、行政制裁、经济制裁等制裁措施构成。这些制裁规范的背后都有国家权力做支撑。内部之间在强制性、运行程序、运行成本等方面又存在很大不同。一部分是属于组织内部的范畴，比如公司内部的处理规定，比如村规民约，比如学校的校规，还有很重要的就是党的纪律。刑罚作为制裁的一种，同其他制裁措施一样，都属于整个制裁体系。党的纪律也是作为制裁体系的一种，也属于整体制裁体系的一部分。只是两者在诸多方面存在不同而已。比如在严厉程度方面，刑罚是一种最严厉的制裁，它涉及到对人的生命、自由、财产、资格的限制或剥夺。而其他制裁包括党的纪律制裁{jd1}排除对生命的剥夺，一般也不涉及剥夺人身自由的问题。也就是说，其他制裁措施的严厉程度，都轻于刑罚。而从外部作整体比较来说，国家范畴的制裁又重于组织范畴的制裁。党的制裁体系属于组织范畴的制裁，属于比较轻微的制裁体系，作为一个组织内部的制裁规范，不能侵入到国家权力的领域。在适用对象方面。刑罚只适用于触犯刑法构成犯罪的人。而其他制裁措施则主要适用于仅有一般违法行为尚未构成犯罪的人。党的纪律制裁仅仅适用于中国共产党党员身份的人，在目前来讲，中国有人口13亿多，但是党员人数才7千多万，不到全国人数的十分之一。就适用主体而言。刑罚只能由国家刑事审判机关适用。而民事制裁则由国家审判机关的民事审判部门适用，行政制裁则由国家行政机关适用。党的纪律则由党的纪律检查委员会适用。在适用根据方面。对犯罪人适用刑罚的根据只能是刑法和刑事诉讼法，而对一般违法分子适用民事制裁和行政制裁，则分别依据民事实体法和民事诉讼法、行政实体法和行政诉讼法等相关规范。党的纪律则是党的纪律相关的文件，主要就是《中国共产党纪律处分条例》。在规范制定的主体方面。刑罚只能由国家{zg}立法机关确立。在我国，则只能由全国人民代表大会及其常务委员会规定刑种和刑度。其他法律制裁措施则因其种类不同，可以由不同的机关制定。党的纪律制裁则是由党组织来确定。　

　　对于党员来说，存在诸多的约束规则，民事行政制裁规范肯定是我们的约束规则，而重要的就是党的内部的纪律约束。特别是对于党员干部来说，刑法约束和党的纪律约束就是最主要的两种约束。党的纪律约束和刑法的关系就如同侵权行为法和刑法的关系，也如果行政处罚法和刑法的关系。刑法与党的纪律规范调整的范围可以根据客观需要而互相消长。从刑法谦抑的补充性要求出发，能由党的纪律来调整的某些轻微的违法行为就尽量由纪委来调整，不到不得已的情况下就不要动用刑法。党的纪律承担起一部分制裁功能的时候，刑法谦抑的补充性就可以更加切实地得到实现。如果任何行为都需要刑法来进行制裁，那么刑法的承受就会太大，反而达不到很好的制裁效果。　

　　我们在这里可以举例来说明刑法在制裁违法行为上对于纪委规范的补充性。在贿赂类案件的制裁方面，我们的刑法只对财物类的受贿进行制裁，对非财务类的受贿行为就交给纪委进行制裁。原因就是非财务类的行贿受贿行为在目前的阶段来看，交给纪委制裁就可以达到制裁的效果，交给刑法制裁反而会因为证据、程序方面的要求达不到制裁效果。但是对于财务类的行贿受贿行为，如果还不动用刑法就会放纵犯罪。因此，刑法在不得已的情况下对财务类这些易于认定的危害很大的行贿受贿行为进行制裁。在党员的生活作风的规制方面，刑法保持尽量谨慎的态度，对“通奸”“包二奶”“权色交易”之类的行为尽管在社会强烈谴责的情况下还是不予以干涉，但是党的纪律则要进行约束 ^[7]。而到了重婚、强奸之类的行为，仅仅是纪律约束则不能起到应有效果了，人们对这类行为的憎恨和这类行为的社会危害性都极为巨大。因此，在不得已的情况下，对于这类严重的生活作风类的违行法为，刑法进行了{zh1}的必要的规制。这两个例子体现的是党的纪律约束和刑法相互补充的静止状态。在动态的角度来看，由纪委进行制裁的行为可以转为刑法规范进行制裁。比如中央纪委2007年5月30日发布“八项禁令”，即《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》。相关的司法解释就进行了配套规定 ^[8]。二○○七年七月八日{zg}检{zg}法联合发布《{zg}人民法院、{zg}人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对纪委禁令里面的行为进行了刑法解释，将违纪行为和犯罪行为挂钩，“党纪”和“国法”实现对接 ^[9]。党的纪律在一定的范围内和刑法形成互相补充互 相消长的关系，依据客观的形势进行变化。在目前的中国，主要是依据反腐败的需要进行消长变化。　

　　从这些描述可以看出，纪委权力的良好设置和运行可以使得刑法谦抑的补充性要求得到很好的实现。我们应当对纪委权力和刑法的这种法理关系进行深入地思考，并把这种理念运到我们的法律实践中去。　

　　三、纪委权力有助于刑法谦抑之节俭性要求的贯彻　

　　刑法的谦抑性还要求讲求刑法的经济性。刑法经济性是指以最少的刑法资源成本，获取{zd0}的刑法效益。这也就是法经济学分析的逻辑。其核心问题是要求国家投入{zj0}的刑法成本尤其是犯罪量、刑罚量成本，以获取{zj0}的刑法效益，而不是不顾刑法成本开支，追求难以实现或根本就无法实现的刑法效益。贝卡利亚说过相关意思的话语：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了 ^[10]。美国学者罗伯特•考特、托马斯•尤伦通过对刑罚的经济分析指出：{zy}化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标；也就是说力求有效率地实现这一目标。由此可以说，在刑法中，我们的宗旨在使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化 ^[11]。　

　　刑法成本是指刑事法律系统运作整个动态过程所付的全部费用支出。它具体包括在立法、司法、执法各个环节中，国家为使刑法从纸面的法律变为现实的法律所耗费的人力、物力和时间等资源。警局的建立、xx力量的投入、检察机关的运作、法院的建立与法官的运转、监狱的建立与维持等等，都是国家刑罚权的一种物质载体。也就是说刑罚抑制犯罪虽然可以产生积极的社会效益；但刑罚的这种社会效益的取得又是需要一定社会成本的支出。刑法收益，是指通过刑法促进实现社会资源的{zj0}配置，满足刑事法律关系主体的{zd0}需要和利益，并促使社会公共生活更富效率的刑法观念和刑法原则的总和。就是以最少的刑法投入，获得{zd0}的抑制和威慑效果。(1)刑法的成本最小化。也即在能够取得法律实施者主观追求目标的实现所需的各种可供选择的不同量的刑法成本投入中，选择xxx、最合理的刑法成本投入，使刑法成本能够xxx地加以利用。 (2) 法律实施者追求的目标在客观上能够{zd0}限度地实现。节省刑法成本投入固然是需要，但刑法成本的节省必须控制在不妨碍法律实施法者主观追求目标在客观上的实现，而是在能够有效实现目标的前提下节省刑法成本的开支。也就是说，刑法{zj0}效益的获得，关键在于：合理地确定xxx的、最小量的刑法的成本投入和确定实现立法者主观追求目标的{zj0}、{zd0}的效益限度。　

　　纪委权力的制裁也同样遵从成本与收益的规律。也指要做到尽最小的制裁成本收到{zd0}的制裁效益。在和刑法作比较的时候，我们发现，很多的时候纪委制裁权力的行使成本要比刑法行使的成本小得多。　

　　在运行所涉及的部门而言，纪委权力的制裁过程基本上就涉及到纪委一个部门。从立案、调查、审理到执行都是纪委一个部门的事情。但是刑法制裁权力的行使则涉及到公安、检查、法院、司法行政部门等多个部门。一次法律的运行在这么多部门之间牵涉到的人员和需要的物力，都是一个部门所无法比较的，一次纪委制裁的实现需要投入的人力物力显然要小多了。　

　　从制裁权力行使的程序与证据要求而言。刑法制裁的运行讲究严密的程序，任何一个地方都不能马虎，对一个人定罪的标准非常高。“排除一些合理怀疑”，“疑罪从无”是对刑事案件证据标准的要求。但是纪委制裁权力的运作程序显然没有那么复杂，对一个党员行为是否违法的证明标准也不像一个人是否犯罪一样的标准一样高，并没有严格的证据规则要求，各地自己在合理的范围内自己把握。我在网上看到一个《中共新疆维吾尔自治区纪委监察厅关于党纪政纪案件审理质量目标管理办法(试行)》 对纪委案件的证据提出了如下的要求 ^[12]：证据确凿。指处分决定或审查结论所依据的违纪事实，都有确实、充分的证据加以证明。(1)定案的事实均有真实的证据； (2)证据与案件：有内在的联系；(3)定案的事实均有充分的证据；(4)证据之间形成完整的证明体系；(5)定案的事实均有合法的证据。这显然和刑法上的证据要求是不一样的。

就制裁决定的实现而言，绝大部分刑罚的实现基本上是需要监狱。监狱的维持成本是非常高的，据有关部门测算，我国现在每年需要２００多亿的资金维持监狱的运转，这还不包括监狱的建设。就是不需要监狱的罚金和死刑之类的刑罚，执行成本也是很高的，需要投入很多人力物力。但是纪委制裁决定的实现不需要很多的人力物力，党纪对党员的处分种类包括（一）警告；（二）严重警告；（三）撤销党内职务；（四）留党察看；（五）开除党籍  ^[13]。这些决定的实现不需要什么物质设备。开除党籍这样最严厉的处分决定也很简单地就实现了。但是它对党员干部的制裁效果则是非常好的，一个有理想有目标的党员干部{zd0}的惩罚就莫过于开除他的党籍了。　

　　因此，对于很多比较轻微的行为来说，如果动用刑法，需要很高的成本，而且不一定可以达到需要的刑法效果。而采用纪委的制裁则不需要什么成本，但是可能达到了很好的效果。比如，对于我们经常讨论的“性贿赂”问题，如果我动用刑法去进行制裁，我们就得动用侦查权力，进入检查机关，{zh1}到法院来进行裁判，但是财物贿赂可通过查获赃物等多种途径收集证据，“性贿赂”比较隐蔽，犯罪嫌疑人的口供是主要证据，很难有其他形式的证据相互印证，侦查这些案件的时候绝大部分都会无功而返，在法院能够认定为有性贿赂行为的存在构成贿赂犯罪就更加难了。但是党的纪委则不需要很严密的证据规则就可以对自己的党员生活作风上的问题进行认定而进行党纪处分，从而达到制裁的效果。