李新芝:农药专利申请文件撰写中的若干注意问题_高律师在郑州_新浪博客

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随着国家知识产权战略的颁布实施和公众知识产权意识的普遍提高,作为创新主体的国内农药企业已经意识到专利保护的重要性并因此申请了大量的农药专利。但经笔者统计发现,在国家知识产权局驳回的涉及农xx面的专利申请中,由于专利申请文件撰写方面的原因而导致的驳回占据了很大的比例,因此提高农药企业专利申请文件的撰写质量就显得尤为迫切和重要。笔者结合自己的工作经验,从以下几个方面就如何提高农药专利申请文件的撰写质量浅谈一下自己的观点,仅供有关农药企业参考。

1 重视专利申请撰写前的情报检索工作

根据专利法第22条第1款的规定,授予专利权的发明创造,应当具备新颖性、创造性和实用性。根据专利法第22条第2款的规定,新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过,在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

也就是说,一项发明创造要想取得专利权,首要的前提是必须具备新颖性,而且依据前款的规定,新颖性的审查基准主要是看该发明创造的内容是否在先通过出版物公开的方式或使用公开的方式为公众所知。在这其中,除非公众提出了异议,由于审查员对使用公开的公开方式较难进行调查取证,因此审查员对新颖性的审查重点还是xx出版物公开的方式。由专利法第22条第2款的前述规定可知,专利法对出版物的公开方式限定为国内外,因此在国内外出版物上公开的内容均可以作为破坏新颖性的依据。

基于以上分析,国内农药企业在申请专利之前{zh0}委托信息检索机构通过联机方式对国内外的一些专利和非专利数据库进行全面检索,以初步判断其所要申请的技术内容是否已经在先公开或者找到最接近的现有技术,以通过该现有技术来确定发明目的。

2 农药复配专利申请在说明书中应当记载室内毒力测定结果

    专利法第26条第3款规定,说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。而对于能够实现的判断标准,《审查指南》中又规定,如果说明书中给出了具体的技术方案,但未给出实验证据,而该方案必须依赖实验结果加以证实的情况下,通常需要说明书中给出实验证据来证实其所述的用途以及效果,否则无法达到能够实现的要求。

也就是说,对于需要实验数据来加以验证的发明创造,如果说明书中未给出实验数据,则审查员通常会认为该说明书公开不充分,不符合专利法第26条第3款的规定。对于农药复配专利申请而言,由于其中的各农药单剂均是已知的农药活性成分,因此该专利申请的发明点或创新点就在于复配之后各农药单剂之间不可预知的协同增效作用,而且正是由于增效的这种不可预期性,需要实验数据对是否增效加以证实。在这种情况下,说明书就必须记载相关的协同增效实验数据来满足授权条件。

农药领域的技术人员都知道,单剂之间是否具有相加、增效或拮抗作用必须通过室内毒力测定试验来测定,因此室内毒力测定是判断混剂是否具有增效作用的重要手段。对于室内毒力测定的方法而言,目前本领域技术人员公知且专利申请文件中普遍使用的方法包括有共毒系数法(适用于杀虫剂或xx剂复配),Wadley法(适用于xx剂复配),Gowing法、Colby法或等效线法(适用于除草剂复配)。上述室内毒力测定方法也与农业部农药检定所发布的《农药登记室内生物活性测定试验报告编写要求》中规定的室内毒力测定方法相吻合。

3 在专利申请文件中寻求合理的保护范围

    专利法第56条第1款规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书和附图可以用于解释权利要求。专利法第26条第4款又规定,权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。

也就是说,一项专利权的保护范围主要依据其权利要求书记载的内容或范围来确定,但该权利要求的保护范围不能过宽,其应该得到说明书的支持。笔者注意到,农药企业在撰写专利申请文件时,总是希望撰写的权利要求的保护范围越大越好,并因此常常出现权利要求的保护范围与说明书相脱节,并最终导致该专利申请被驳回的情形。为此,申请人在寻求或确定所希望达到的保护范围时,应基于说明书记载的内容来进行合理判断,而不能漫天要价。

另一方面,权利要求书也并非拘泥于说明书或者等同于说明书的记载,在目前的审查实践中,实际上是允许权利要求书在说明书实施例的基础上进行合理概括的,也就是说,权利要求书通常是由说明书记载的一个或多个实施例概括而成,但需要注意的是,如果该概括包含申请人推测的内容,而效果又难于预先确定和评价,则审查员通常会认为这种概括超出了说明书公开的范围。因此,农药企业在撰写专利申请文件时为获得尽可能大的保护范围,说明书中可以多列举一些不同的实施例,以便基于这些实施例合理概括出一个较大的范围。例如,在涉及两种农药复配的专利申请文件中,如果其在说明书中所列举的两个实施例分别采用了1:10和10:1的配比方式,则其权利要求通常会允许“1:10-10:1”甚至更宽如“1:20-20:1”的概括方式,但如果说明书中仅仅给出了配比为1:1的实施例,则除1:1之外的配方很难得到审查员的认同。

4 在专利申请文件中明确专利的保护形式

    农药领域的专利保护主要有以下几种形式:(1)新化合物或者说原药的{jd1}保护;(2)已知农药复配组合物的保护;(3)已知农药的制备工艺保护;(4)已知农药的新用途保护;(5)已知农药的新剂型保护等。以上分类主要是基于申请人实际所做的工作或贡献进行的,例如,如果农药企业创制了一个全新的农药产品,自然可以要求这个新化合物的{jd1}保护,如沈阳化工研究院开发的烯肟菌酯。

对于不同的专利保护类型,专利法对它的撰写要求是有明显区别的:(1)对于化合物保护,《审查指南》中规定,说明书中应当记载该化合物的确认、制备和用途。其中,化合物的确认包括化合物的化学名称、结构式、各种理化参数(例如各种定性或定量的数据和谱图)等;化合物的制备则包括至少一种制备方法以及该方法中所用的原料物质、工艺步骤和条件等;用途则应记载至少一种用途并在无法预测所述用途的情况下记载足以证明所述用途的定性或定量实验数据;(2)对于复配农药组合物,如前所述,说明书中需要记载各农药单剂的名称、复配的配比以及各配比下室内毒力测定的实验数据;(3)对于已知农药的制备工艺保护,说明书中需要记载工艺中所用的原料物质、工艺步骤和工艺条件,而且对于原料物质,应当说明其成分、性能、制备方法或者来源;(4)对于已知农药的新用途保护,在本领域技术人员无法根据现有技术预测该用途的情况下,说明书应当记载该物质可以用于所述用途并能达到所述效果的实验数据;(5)对于已知农药的新剂型保护,说明书中应当记载该农药剂型配制中所用的各种助剂和/或载体,并且在通常情况下,水基制剂由于为更优剂型而更易获得保护。

总之,一项专利申请要获得授权需要考虑很多方面,而且还要进一步考虑授权后专利的稳定性问题。在此,笔者仅就以上几个方面简单谈一下自己的见解,希望对我国农药企业能够有所裨益
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