诉讼中，经双方当事人同意，原审法院委托北京市家具质量监督检验站对其余20件家具进行了材质鉴定，鉴定部门依据国家质量技术监督局发布的《中华人民共和国国家标准（红木）》对送检家具进行了鉴定，检验结果为：所检20件产品的用材均不能称为全红酸枝木（非红酸枝材质主要存在于边材）。审理中，包中鹏辩称单学泽在购买家具时，自己已明确告知了单学泽该家具的材质中有一部分不是红酸枝，是有其它辅材的，对此包中鹏未能举证，单学泽亦不认可。另查，包中鹏虽否认送检家具是其出售的产品，但亦未能提供证据，包中鹏在发表质证及辩论意见时均作了自制产品的陈述。

    [判决书节录]

    北京市朝阳区人民法院作出了（2005）朝民初字第12129号民事判决，认为：单学泽与包中鹏签定的家具买卖合同系双方真实意思表示，其“假一罚十”的约定并不侵害社会和他人的利益，亦不违反法律的强制性规定，因此而发生的权利义务关系应受法律的保护。包中鹏销售给单学泽的全部家具均不符合双方签订合同中关于“家具材质为红酸枝，真材实料”的约定，包中鹏在合同中作出“假一罚十”的承诺，是对自己设定的义务，使合同的相对方取得“假一罚十” 的权利。根据我国合同法有关诚实信用原则的规定，包中鹏应当向单学泽履行赔偿的义务。鉴于包中鹏销售的家具，非红酸枝材质主要存在于边材，根据其违约情节及程度，法院将酌情判定包中鹏的赔偿数额。因包中鹏的抗辩没有事实及法律依据，且未能提供相关证据，故对其辩解法院不予采信。

    据此，原审法院于2006年12月判决：一、包中鹏于判决生效后十五日内给付单学泽违约金三十六万七千五百元；二、驳回单学泽其他诉讼请求。

    2007年3月23日，北京市第二中级人民法院作出了终审判决。法院认为，包中鹏销售给单学泽的全部家具的主体用料系红酸枝木，存在的非红酸枝材质主要用于边材的违约情节，包中鹏应该承担一定的违约责任。另外，包中鹏与单学泽约定的 “假一罚十”条款的“假一”前提不完善，原审法院根据本案的实际情况及程度，酌情判定包中鹏承担相应的违约数额是适当的，本院应予维持。

    [法理分析] 笔者反对法院的上述判决

    本案实际上主要涉及两个核心问题：

    {dy}个问题是，合同中约定的材质是红酸枝木，但家具厂依据所谓的“行业惯例”在出售的家具的边材处使用了非红酸枝材质的行为是否构成违约？是否可依此认定为假货？

    第二个问题是，厂商和消费者在合同中关于“假一赔十”的约定是否具有法律效力？该约款与消法49条、合同法第114条的规定如何协调适用？

    首先，关于假货、违约、行业惯例和惩罚性赔偿等问题在本案中的体现和适用。

    对于本案所涉标的是否属于假货的问题，二审法院认为，“‘假一’前提不完善”，实际上是一种模糊化的认定，并没有明确案件所涉及到的家具是否属于“假货”。如果按照法院的逻辑加以推演，既然“假一”前提不完善，“罚十”当然就毫无根据可言。

    而从案件的具体情况来看，既然原被告在合同中约定“家具材质为红酸枝，真材实料”，那么就应该认为家具材质全部为“红酸枝”，如果边料为非红酸枝材质，应该告知消费者。尽管被告声称，边料用非红酸枝材料作边材是行业惯例，但是，任何行业惯例都只是一种习惯，习惯并不能当然成为我国的法律渊源，任何未经国家认可赋予法律效力的习惯均没有法律约束力。行业惯例或许可以约束本行业的商家或经营者的行为，但对于处于本行业之外的消费者群体来说，显然并不适用。当然，从本质上来说，行业惯例对于社会大众之所以不直接具有法律之效力，还在于现实中的许多行业惯例有明显违背社会公平和自然正义之缺陷。比方说，餐饮行业就存在“禁止顾客自带酒水”这样一种行业惯例，但该规定在社会上却遭到了消费者协会和社会大众的一致xx，并被某些省市以法律法规的形式确认为无效。从这一点我们也可以看出行业惯例对消费者并不一定产生法律效力。

    因此，根据本案所查证的事实来看，被告的行为确实构成了违约，但从违约的性质来看，却也只是构成轻微违约。对于轻微违约的救济，通常来说是根据《合同法》第111条的规定，采取修理、重做、更换、减少价款和酬金等违约救济方式。而关于此种违约的最为严苛的救济方式也不过是《消费者保护法》第49条所规定的惩罚性赔偿，即双倍赔偿。审理法院判决被告包中鹏给付原告单学泽违约金三十六万七千五百元，其赔偿额已经远远超过了买卖家具总价值73500元的两倍的价值，即使是构成违约行为中最为严重的根本违约或适用最为严格的惩罚性赔偿方式，也不应该做出这么高数额的判罚。两审法院的判决的确有许多值得商榷和反思的地方，至少在违约行为及其相应责任的分类、违约金的性质等诸多方面，审理法院存在认识不清和法律适用不当的情形。

    其次，关于司法实践中的两种不同处理思路及其主要分歧的问题。

    对于本案中所谓的“假一赔十”条款的效力，司法实践中存在两种截然不同的处理思路。

    一种观点认为，应当认定“假一罚十”的法律性质为“经营者邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法”，但“属于显失公平的民事法律行为”，进而得出“假一罚十”由于不符合合同法第114条关于约定违约金的规定（约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少），是“可以要求人民法院予以变更的”，因为显失公平是属于“可撤销或可变更的民事行为和合同条款”。

    支持此种观点的判例：2000年11月18日，陕西省长安县消费者田先生在一家手机经销部买了一部诺基亚5110手机，价格是860元。购买时，店家向田先生出具了收款收据，并在其上注明“假一罚十”字样。后经陕西省通信产品质量监督站检验，证明该手机所贴进网许可证系伪造，这是一部“xx”手机。田先生一纸诉状将该经销点的上级单位陕西某公司告上了法院。一审法院认为，商店在收款收据上注明“假一罚十”，应视为双方特殊的约定，证据充足，应予以支持，遂于2001年5月8日判田先生胜诉，经营者支付包括10倍赔偿金在内的共9100元。当时被告并未出庭，而是在接到判决书后向西安市中级人民法院提出了上诉。2001年8月23日，二审法院做出终审判决———消费者“假一罚十”要求被驳回。二审法院认为，“商家‘假一罚十’的承诺，并非合同意义上的承诺，而实际是一种欺诈消费者、意图将假冒手机推销出去的行为。这种行为，正好构成消法第49条规定的欺诈。据此，该公司应承担欺诈的法律责任。一审将‘假一罚十’的欺诈作为合同上的承诺……显系不当”。据此，西安市中院终审裁定消费者败诉，驳回其“假一罚十”要求，而改为按消法商家赔偿两倍。

    另一种观点认为，消费者权益保护法的规定是一种关于违约的惩罚性规定，是为了保护消费者的合法权益。同时也是一种{zd1}程度的保护，如果当事人在合同中约定的违约责任条款更有利于保护消费者的合法权益，应该适用当事人约定的条款。国家工商行政管理总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》也做出规定：“经营者与消费者有约定或者经营者向消费者做出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”

    支持这种观点的判例如下：2001年8月，上海市的夏先生在徐汇区田林街道某商行花4200元，购买了一部三星A288双频手机。后经有关产品质量监测检验所测试报告认定，该手机为假货。夏先生向徐汇区人民法院递交了起诉状，要求这家商行xx“赔十”的承诺。徐汇区人民法院审理后依照合同法第8条的规定，于2002年6月1日判令被告赔偿原告人民币4．2万元。该法院有关法官介绍说，“假一赔十”标牌作为一项店堂告示，是商家为取信于消费者而做出的承诺，应当理解为买卖合同内容之一，商家应当诚实守信xx合同，否则，“假一赔十”告示将成为商家诱引消费者购物的商业欺诈伎俩。此前之所以类似案例没判“赔十”，与消费者很少像本案原告这样坚决要求xx“赔十”承诺有关，也与诚信问题还不像今天这样被社会高度重视有关。而在诚实守信日益为公众所重视、为市场所呼唤的今天，不这样从重判罚，就不足以告诫商家守信重诺，不足以保护消费者的合法权益，不足以维护“诚实守信”的市场运作之根本。

    司法实践中的这两种观点的主要分歧就在于：消法49条所规定的惩罚性赔偿是对合同非违约方的{zd1}程度的保护还是一种比一般违约责任更为严格的对非违约方较高强度的保护？承认前者就等于支持“假一赔十”条款的法律效力，承认后者就等于否认“假一赔十”约款的效力，依据消费者具体所受的损失和双倍赔偿的规定来综合判定违约方的赔偿数额。

    {zh1}，关于约定高额违约金与惩罚性赔偿的适用关系问题和笔者对于本案的看法。

我们认为，违约损害赔偿是一种补偿性救济，而非惩罚性救济，消保法所规定的双倍赔偿是违约救济的例外情形，是一种较为严格的违约救济方式。双倍赔偿，就意味着受害人在自己的损失已经得到全部补偿以后，再得到相当于原有损失的一倍的利益。因为这种作法也存在激励人们去追求不当利益之弊端。因此，大陆法系国家普遍反对惩罚性赔偿金制度之设置。我国消费者权益保护法中规定的惩罚性赔偿应该算是借鉴英美法而设立的一种比较严格的违约救济方式，是违约救济制度的一种例外。中国法中的惩罚性赔偿通常来说是对一般违约责任的一种补充性的规定，并不像很多人说得那样是属于对非违约方消费者{zd1}程度的保护，而且对于惩罚性赔偿的适用既要谨慎也要适度。就更不用说对所谓的“十倍赔偿”（尽管是约定）的适用了。

    对于本案所涉“假一赔十”的约款，我们觉得虽然不能认为是当事人交易中存在“显失公平”的情形，但却xx可以应当认定“假一罚十”的法律性质为“经营者邀请消费者共同约定的一种违约金的支付办法”，且由于《合同法》第114条第2款明确规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中的买方只花了73500元，而按照“假一赔十”的约定，卖方家具厂需要支付735000元，远远大于买方的实际损失。因此，作为合同当事人一方的销售方，xx可以根据合同法的规定要求人民法院或仲裁机构减少约定违约金的数额。一审和二审法院判决家具厂赔偿三十六万七千五百元的作法也与合同法第114条规定的精神相违背。

    所以，我们认为，在本案中，应当否认“假一赔十”约款的效力，对于作为非违约方买方的救济就应当直接适用消保法双倍赔偿的规定或者是根据其实际遭受的损失来加以赔偿。只有这样，才能达到既让消费者满意，又不致于让生产销售商背上过重的债务包袱而自此一蹶不振，从而达致社会纠纷解决中的合情、合理与合法的理想状态，电视镜头中也就不会再次出现民营企业家包中鹏先生因家具厂倒闭而痛哭流涕、让人辛酸的场景了。