◆ 法律法规依据及行为属性

一、规范法条

《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”

《条例》第二条“有限责任公司和股份有限公司设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。

申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”

二、查处罚则

《条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。”

三、行为性质

属于违反行政（登记）管理规定和扰乱市场经济秩序的违法行为。

◆ 该违法行为发生的原因及结果

在公司设立或取得变更后，承诺出资人（发起人或股东）承诺并登记注册的分期或足额出资额或出财物数量，没能在约定或者规定的期限内予以足额（分期有所承付，但是，没能全部按期承付）实现。即在公司的实有注册资本中，没能按期实现该出资人所承诺限期内分期足额或终期足额交付公司的资金或财产的权属转移的承诺。造成上述违法行为发生的原因，属于非主观故意性的（特殊情况下，法人股东属于故意虚假出资的例外），或是因为自有资金紧张、周转不畅，或是因为财产权属转移手续困难、时限紧张等原因，当事人因上述不可抗力无法在登记承诺的期限内，实现其承诺的分期足额或终期足额出资数额或转移财物权属。

◆ 追责时效

违法当事人向公司登记机关申请设立或变更登记至违法行为存续期间，两年以内发现并查处。如果行为未改，有连续或者继续状态的，发现即可查处。

◆ 查处该违法行为的权力人

给当事人依法登记的公司登记机关。

◆ 需调查的相关人

一、造成该违法行为发生的相对人

（一）负主要法律责任者

从事该违法行为的公司的发起人或股东。

（二）负次要法律责任者

涉案的公司法人，股东会，或全体发起人或全体股东指定的代表或者共同委托的代理人及其行为主要责任人、评估、验资、验证机构等。

二、应当主要调查、取证的相关人

涉案的公司法人、发起人、股东会、法定代表人、全体发起人或全体股东指定的代表或者共同委托的经办人、代理人、验资机构、公司的开户银行和公司登记机关指定的验资银行等。

◆ 调查适用的行政措施

公司登记机关应当适用《行政处罚法》第三十六条“……全面、客观、公正地调查，收集有关证据；……”和第三十七条 “……询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定”的规定，采取收集证据、核实违法行为发生事实的调查措施，根据情节，必要时，也可以依据《行政处罚法》第八条第（五）项的规定，暂扣违法当事人公司的营业执照，并依据《条例》第七十条的规定，责令其改正违法行为。

◆ 查证取向及注意事项

一、该违法证据的主要标的物

发起人或股东投入资金的银行对账单与其向公司登记机关提交的公司章程、验资机构证明、财产转移证明，以及不可抗力造成出资困难的相关证据等。凡是能够证明违法事实的有关证据材料都应提取入卷，具体如下：

（一）物证、书证（原件或复印件）

1.公司主体资格证明：营业执照，公司法人的章程，发起人或股东当事人的身份证明，股东会或董事会决议（属于法人股东的，还应当调取该股东公司法人的股东会的投资涉案公司法人的决议或决定，因为公司法人决定向另外一个公司法人入股投资的决定权，法定为股东会的职权。见《公司法》第三十六条规定），在公司登记机关存档的其他登记文件等；

2.中介服务（包括承担资产评估、验资或者验证）等机构的陈述、验资的原始材料；

3.当事人的银行开户许可证、银行入资通知书等材料及其真伪鉴定材料，公司发起人、股东交付公司登记机关指定银行账户或其公司银行账户的资金走向的进出银行票据、对账单、账册、记账凭证等；

4.当事人财务部门的明细账目、现金账、银行账、固定资产账及其记账凭证等；

5. 当事人实物出资的xx，资产权属的证明文件及实物在注册资本中的实际占有情况的证据，能够明确财产所有权归属或者实物权属、价值的有关证据；

6.以货币方式出资的，调取公司股东或发起人出资的资金要约、来源、走向等材料；

7. 当事人借款协议、委托代理协议等其他证据等。

（二）当事人（法定代表人、全体发起人或全体股东指定的代表或者共同委托的代理人及其行为主要责任人、评估、验资、验证机构等相关人）的陈述。

（三）证人证言

验资机构、银行、其他股东、当事人财务管理人员等的证明笔录、记录等。

（四）旁证

1.被侵害权益者的投诉、举报、证明、权益主张（含委托）权等相关材料；

2.同业、合作伙伴、供应商、销售商、验资机构、银行等证明记录。

（五）其他视听、照片、录像、电子函件、电子储存资材或数据等证据材料。

二、取证应当注意的事项

以上证据为基本证据，可根据案件情况适当取舍，并在取证中注意以下几个方面：

（一）除一人有限责任公司外，证据应当证明当事人的违法行为的主观故意，属于个人还是集体的意愿，是否是被股东会允许，是否对社会造成了危害后果，于法律法规不得从轻或者应当从轻、从减的情节；

（二）必须取得证明违法当事人没有按照其承诺并登记注册的股份出资或财产投入的相关旁证、鉴证等证据；

（三）证据必须证明被查处当事人违法行为非主观故意性和所遇不可抗力原因的存在，必须证明当事人因此并非占有了公司的干股并享受股东的分红权益的意愿。

◆ 认定该行为违法并应当依法查处的复合条件

一、构成违法性质的要素

（一）被处罚主体身份

从事该违法行为的公司的发起人或股东。

（二）该违法行为的特征

1．在公司申请设立或者变更登记之前，该发起人、股东个人准备履行其承诺（并在公司登记机关登记注册）认缴公司的出资数额或投入财产数量，且没有要在公司申请设立或变更之后，享受“干股”的意愿。

2．公司成立或取得变更后，该出资者（发起人或股东）没有按期全部履行其承诺并登记注册的认缴的出资额或财产量转移的义务，或是因为资金短缺、紧张、周转困难；或因其承诺的认缴出资财产权属难以实现转移等不可抗力原因，而不能履行其承诺认缴的分期（全部或部分）出资。

3．公司设立或变更后，公司应当按期实际收到注册资本中，没有该出资人（发起人或股东）承诺交付公司的足额资金或财产的实际转入。

总之，违法当事人没有按照其在公司申请设立或变更登记前，承诺交付公司的出资或财产数额或数量及其期限，在公司设立或变更登记后，按期足额交付给公司。该违法当事人承诺并反映在公司向公司登记机关提交的公司章程、验资机构出具的验资证明等文件中的分期出资或财产数额、数量，只是一种事前的情愿主张，而在事后违法当事人无法全部按期实现其承诺（认缴公司的资金或财产约定）的主张，或是因为自有资金、财物短缺，无法实际出资、出物；因其他经济纠纷等不可抗力的原因，无法按期足额交付其承诺认缴的股金额度或财产数量。

4．该违法行为的重点特征：

公司的股东或发起人在主张上具有在约定或规定期限内，准备履行其承诺（并在公司登记机关登记注册的）分期或足额交付公司的出资数额或投入财产数量的意思，但是客观上却在约定或规定期限内，因为一些不可抗力等原因，未能履行其承诺，使其所在的公司的注册资本中，没能按期足额收到该承诺人承诺交付的出资或财产。虽然客观上无法履行其承诺，但是在主观上不存在故意不按期、分批或足额出资、出物，而形成占有其名下的登记注册额度的股份权和股东分红等利益的意愿。

（三）该违法行为造成的危害

当事人的违法行为，虽然属于非主观故意，但是仍会间接侵害公司法人运营、其他股东或发起人的合法利益，或者侵害与该公司合作的其他公民、法人或者其他组织的合法利益。

二、认定该违法行为的法定要素

（一）对造成该违法行为发生的主客观原因的考量

公司登记机关应当考虑当事人是否具有主观故意性、其行为形成违法的原因是否是因为不可抗力因素造成的，如果属实，应当从轻、从减考虑行政处罚和量度。

（二）认定查处该违法行为的关键要件

违法当事人在登记前，本意真实地向公司承诺了自己出资、出物的期限及其数额的主张（即“出资主张不假”），并存在真实认缴出资的意愿表现，但是登记后，因非主观不可抗力等原因，而未能按照其承诺的时限交付或未足额向公司交付其承诺的出资、出物额度、份额或实物权属。事前不存在主观故意不出资、出物的意愿，且没有事前准备享受“干股”利益的意愿。即：当事人未按期交付或到期未足额交付其承诺并在公司登记机关申请设立或变更登记注册的出资、财产额度、份额或实物权属，属于客观原因造成的，具有非主观故意性，方可认定其行为属于此条罚则禁止的，并对其实施行政处罚。

必须有证据证明当事人有登记前出资的意愿和实际行动的真实性，同时，要有证据证明其无法实现承诺投资的原因，具有不可抗力。如果属于主观故意的，或并非是因为不可抗力造成的，应当属于（第四节）性质严重的“虚假出资”性质的违法行为。

查处虽然属于非主观故意性造成违法的当事人时，应当考虑其资金、财产认缴中的客观困难，认定其性质为“未按期交付出资或出物”的违法行为，予以从轻处罚；对于非主观故意类当事人因不可抗力xxxx出资的违法行为的，不宜直接认定并作出行政处罚，应当考虑责令公司补足、改正、申请减资等处罚种类。

◆ 对该违法行为量度行政处罚的原则及注意事项

一、量度总原则

公司登记机关应当根据《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”规定的总原则，量度对该违法行为实施行政处罚。

二、不同情节分类量度

（一）对于当事人的违法行为是因为不可抗力造成，没有危害国家安全、社会和市场秩序的稳定，或没有损害发起人、股东、债权人、权利人、其他经营者、消费者等利益或者权益，且有以下情形之一的：1.主动xx或者减轻违法行为危害后果的；2.受他人胁迫有违法行为的；3.配合行政机关查处违法行为有立功表现的；4.其他依法从轻或者减轻行政处罚的……（《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条{dy}款规定“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的违法情形），公司登记机关可以考虑适用该款和其第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定对当事人责令改正，减轻或免于行政处罚。

（二）对于当事人非主观故意性质的违法行为，危害国家安全、社会安定或秩序，侵害其他经营者、股东、发起人等合法利益或者权益轻微的，公司登记机关可以适用《条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款”规定的低限处罚幅度，量度对违法当事人实施责令改正、罚款的行政处罚。

（三）对于当事人的非主观故意性的违法行为严重危害到了国家安全、社会安定或秩序，侵害其他经营者、股东、发起人等合法利益或者权益的，公司登记机关可以适用《条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”规定的高限处罚幅度，量度对违法当事人实施责令改正、罚款的行政处罚。

（四）如果属于主观故意性质的违法当事人，应当认定其违法性质为“虚假出资”，公司登记机关适用《条例》第七十条的规定根据其情节轻重，量度行政处罚。

（五）如果该违法当事人是公司设立登记阶段未按期交付其出资、出物的违法行为，并经股东会集体同意或默许，且造成了严重的后果，那么该违法当事人应当是公司法人，并应当由该公司法人承担虚报注册资本的法律责任，公司登记机关可转致《条例》第六十八条“虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的规定，根据其违法情节轻重、对社会危害程度，对公司法人实施行政处罚，对公司法人实施责令改正、罚款的行政处罚，并考虑是否作出撤销登记或吊销其营业执照的处罚。

三、注意事项

（一）对于违法当事人的违法行为危害性小的，不宜撤销公司登记或吊销营业执照的，应当分清违法的主观故意的责任人；

（二）对于违法当事人的违法行为属于集体所为，且危害性较大的，公司登记机关应当撤销其公司登记或吊销其营业执照；

（三）对于属于当事人集体所为的公司法人的违法行为，危害国家安全、社会安定或秩序，侵害合作伙伴、其他经营者等合法利益或者权益严重，属于“虚报注册资本”性质的，公司登记机关依法作出行政处罚和撤销公司登记或吊销其营业执照后，违法行为人构成犯罪的，应当依据《公司法》第二百一十六条和《条例》第八十六条的规定，依法追究其刑事责任；

（四）公司登记机关在查处违法当事人的违法行为的同时，应当责令其改正违法行为。

附：【4】发起人、股东虚假（未交付）出资的违法行为和【5】发起人、股东未按期交付出资、出物的违法行为的共性与区别

一、两种违法行为的共性

（一）违法时间段：公司向公司登记机关申请登记直至注册资本出资交付期限届满；

（二）违法主体：公司的发起人、股东所为；

（三）违法行为反映的标的事实：发起人、股东向公司认缴的出资、出物数量及其承诺的出资、出物的期限；或者在公司登记注册、公司章程反映出来的该发起人或股东出资、出物的认缴量，在其承诺的交付或交清期限内，没有投入或没有足额投入，导致产生出资、出物承诺与履行义务不到位的误差；

（四）行为反映标的的承载物：申请登记的材料（注册资本、实收资本等情况）、公司章程、股东会或董事会决定，以及公司银行账户等资本进入记录、备忘、申请材料；

（五）违法行为的危害：皆没有按照其向公司承诺并在公司登记机关登记注册的出资、出物的数量、数额和期限，认缴其应当履行的出资数额或出物数量；侵害公司法人和其他按时、按量出资、出物的发起人或股东的合法权益，扰乱了行政管理秩序；

（六）违法事实反映的认定时效：当事人在其公司登记直至违法行为存续期间。

二、两种违法行为的区别

（一）违法行为的主观故意性及结果

1．虚假出资、出物者，属于主观故意类：在公司申请登记之前，向公司虚假承诺了其出资、出物的数量、数额和交付期限时，本身就没有付诸履行的真实意愿，事后对其承诺的义务没有履行的真意，结果是因主观原因，而未向公司交付其承诺的资金或财产；

2．未按期交付出资、出物者，属于非主观故意类：在公司申请登记之前，向公司主张承诺其出资、出物的数量、数额和交付期限时，本身存在着付诸履行的真实意愿，事后对其承诺的义务具有履行的真意，结果是因客观不可抗力等原因，而造成其未能按照其承诺按期足额交付资金或财物。

（二）违法行为的情节轻重

1．虚假出资、出物者：因其主观故意性和非法享受“干股”，而侵害其他发起人或股东合法权益，性质较重；

2．未交付或未按期交付出资、出物者：因其非主观故意性和没有非法享受“干股”意愿，而侵害其他发起人或股东合法权益，性质较轻。

（三）违法行为的客观事由

1．虚假出资、出物者：是在其虚假主张或承诺的前提下，向公司承诺出资、出物的数额、数量及时限，并在时限至届满时，毫无道理地不予履行其承诺的出资、出物义务；

2．未交付或未按期交付出资、出物者：是在其真实主张或承诺的前提下，向公司承诺其出资、出物的数额、数量及时限，并在登记前或交付了部分出资或出物，或在时限至届满时，因不可抗力等原因，无法履行或者无法全部履行其承诺的出资、出物义务。

（四）违法行为主观意向内存的区别

1．虚假出资、出物者：向公司主张并在公司登记机关登记注册的其承诺的出资、出物及期限，本身出自虚与委蛇、毫无诚意；始终没有出资的意愿，意愿与出资承诺两虚；

2．未交付或未按期交付出资、出物者：向公司主张并在公司登记机关登记注册的其承诺的出资、出物及期限，本身起于诚意、归于无力；始终有出资的意愿，承诺后或不能全部、或出了部分资金或财物后，因客观原因无法缴纳或足额缴纳，意愿与出资承诺无力对接。