作者：张彦军

本案于六月二十八日如期开庭，现在尚未判决。作为原告方的代理人，主张全额返还定金。本案标的额很小，但是自认为其意义重大。因为这可以上升到婚纱摄影服务领域定金不退的霸王条款问题。由于这个行业一直这样操作，甚至绝大多数律师也认为在婚纱摄影合同中约定定金符合法律规定。而我的观点是婚纱摄影合同并不适用定金条款，婚纱摄影服务合同约定不拍摄定金不退属于霸王条款，应当予以整改。

       首先，婚纱摄影合同的定性问题，即他属于什么性质的合同。

我的观点是婚纱摄影合同属于服务领域一类特殊的承揽合同。定做人定作的是婚纱套系，承揽人承揽的是按照定作人选定的婚纱套系进行拍摄，后期加工、制作，装订成册等工作。之所以这样归类，是由于这类合同性质决定的。因为实际生活，工作中，定作人与承揽人是一对多的关系。即一个定作人一般只针对一个承揽人，而承揽人可以承接多个定作人的工作。婚纱摄影服务符合这一类合同的性质。

        其次，承揽合同解除合同承担什么责任。

《合同法》第268条规定的很明确，承揽合同解除合同承担的是赔偿责任，而不是违约责任。这是法律明确规定的，是承揽合同的区别与其他合同之处。这个规定有着内在的道理。因为单方面解除合同造成的违约行为一般是不履行合同义务所引起的。这是合同纠纷中违约的前提。而承揽合同中，法律赋予了定做人可以随时解除合同的权利，是一种法定情形，受法律保护。因此定作人解除合同就不适用过错，不承担违约责任。

        第三，拍摄不拍摄到底属于消费者的合同权利还是合同义务。

婚纱摄影合同中属于消费服务领域的合同，应当尊重消费者选择交易的权利，不能强买强卖。这类合同常这样约定，“消费者违约不拍摄的，定金不再退还。”我们可以很清楚，实际的生活中，拍摄不拍摄应该属于消费者享有的一种权利，否则就变成强买强卖了。既然是权利，就根本不存在构成违约的行为。

       第四，婚纱摄影合同一般是经营者提供的格式条款，应遵循格式条款的相关规定。而且应主要受《消费者权益保护法》的调整。

《合同法》第39条和40条对格式条款有明确规定，格式合同要遵循公平合理的规定，不得免除己方责任，加重对方责任，排除对方主要权利等，否则，该条款无效。而且当对格式条款理解有误的情况下，一般应作出对消费者有利的解释或者通常的解释。《消费者权益保护法》也对格式合同加以限制，违反公平合理的条款内容无效。回到定金条款上来。经营者和绝大部分律师持有相同观点，即《担保法》对定金条款有专门约定，应适用其相关规定。而忽略了格式合同的条款的效力及《消费者权益保护法》对消费者利益的保护目的。定金条款确实在《担保法》中规定的很系统。但是我们在适用时都不假思索的运用其相关规定。但是细心比较，我们会发现，担保法中对定金条款的约定适用的是债权债务关系，而且是根据《合同法》中定金的相关规定延伸开来的。《合同法》中规定的很明确，定金罚则是以合同一方不履行债务或者义务为前提的，他适用于法律规定的一般合同。但是承揽合同基于自身的性质和地位不适用这一规定。它适用的是赔偿责任。这里有必要说明的是，并不是说作为承揽合同的婚纱摄影合同不能先期收取费用，我认为，可以收取预付费。虽然同样是收取费用，但是性质xx不同。

        综上，婚纱摄影服务领域中，在婚纱摄影合同中约定定金缺乏法律依据，婚纱摄影合同中约定不拍摄定金不退系行业霸王条款，应当加以整改。