家政派遣制：理顺家政服务行业各方关系的现实途径

    《中国劳动保障报》2010年6月18日记者沈永生报道：近年来，每逢春节前后，以 “保姆荒”为代表的家政服务行业发展谜题就会成为社会关注的焦点：一方面是社会对这个行业健康发展的巨大需求，另一方面是行业发展面临的种种难题。实际上，早在2008年3月，国际劳工局理事会就决定，将家庭工人 （即我国所称的家政服务员，指根据要求为所服务家庭操持家务，照顾儿童、老人、病人，管理家庭有关事情的人员）体面劳动议题列入国际劳工组织工作日程，争取在2011年前就此议题形成有关公约或建议书。同时，目前我国有关部门从发展家庭服务业促进就业角度也正在研究规范家政服务中企业、家政服务员、家庭之间的关系。

　　适应实践的要求，近年来，我国劳动法律理论界和实务界众多专家学者也从不同角度关注和深入研究家政服务各方关系。 《家政派遣制：理顺家政服务行业各方关系的现实途径》一文正是体现了这样的思考和努力。我们希望，能有更多读者关注这一问题，以促进家政服务行业理论水平提高，服务实践发展需要。

　　一、家政服务行业现行四种运行模式的缺陷及其变革思路

　　我国现行的家政服务行业主要有四种运行模式，即派遣制 （也称员工制）、会员制 （也称准派遣制、准员工制、准中介制）、中介制和亲朋介绍制。但现行四种运行模式都存在明显的不足。

　　派遣制模式下家政服务企业和家政服务员难以全面适用劳动法律法规。一是有关签订无固定期限劳动合同或两年以上固定期限劳务派遣合同的规定。当企业无法为家政服务员找到需要提供服务的家庭时，企业无力承担向家政服务员支付工资等义务。二是有关解除劳动合同的规定。当家庭需要退回家政服务员时，难以执行有关医疗期、孕期、产期、哺乳期等对劳动者的保护规定，甚至难以执行提前30天通知的规定。三是有关工时和休息休假的规定。如果强制要求家政服务企业执行 （实质上是要求家庭执行）标准工时制、综合计算工时制及法定节假日、带薪年休假等制度，大量家庭可能会取消家政服务，导致需求萎缩。四是有关社会保险的规定。在养老保险和医疗保险方面，名义上企业分别按工资总额的20%、6%左右缴费，个人分别按工资的8%、2%左右缴费，但实际上缴费全部来源于家庭支付给家政服务员的劳动报酬；以农民工为主体的家政服务员本人要拿出劳动报酬的36%左右缴纳养老保险费、医疗保险费，既难以承担又不公平。在失业保险方面，名义上企业按工资总额的2%缴费、农民工个人不缴费，但实际上企业缴费也来源于家庭支付给家政服务员的劳动报酬；而农民工解除或终止劳动合同时，只能享受一次性待遇。

　　会员制模式下各方法律关系不清晰，存在很大隐患。会员制模式是家政服务企业为了规避法律法规而采取的一种经营方式。在这种模式下，家政服务企业按派遣制享受权利 （收取管理费等），却按中介制履行义务（对从业人员不履行劳动法律义务，对家庭不承担损害赔偿责任），不符合法律的公平原则。从现行法律法规规定看，会员制模式缺乏合法性依据：一是如果会员制模式下家政服务企业属于职业中介机构，则根据 《就业促进法》、 《就业服务与就业管理规定》等规定，应当依法取得行政许可。但实践中，这类企业往往未依法取得行政许可。二是如果会员制模式下家政服务企业属于职业中介机构，则其无权对求职劳动者进行管理，也无权定期收取管理费等费用。但实践中，这类企业都定期收取管理费等费用。正因为如此，人民法院在审理此类家政服务案件时，一般认定企业与家政服务员之间存在劳动关系。不过，仅仅依靠人民法院个案判决来明确会员制模式下各方关系是不够的，由于缺乏清晰的法律法规规定，会员制模式存在很大隐患，从业人员权益难以得到保护，家庭在受到家政服务员损害时难以从企业获得损害赔偿。

　　中介制模式难以满足家庭对安全性及优质服务的要求。从实践中家庭对家政服务员的要求来看，首先是要满足安全性，即确保家政服务员不损害家庭人身、财产权益，更不会发生违法、犯罪事件。因为家政服务员进入家庭内部提供服务，且其工作时往往无中青年家庭成员在场，因此对安全性的要求比一般单位用工对安全性的要求更高。其次是要满足融洽性，即家政服务员要与家庭融洽相处，不能产生难以调和的矛盾，甚至不能出现 “冷对抗”。因为家庭是个人生活的港湾、身心放松的{zh1}场所，因此难以容忍相处不融洽的 “外人”生活在家庭内。再其次是优质性，即家政服务员要能够提供优质服务，使家庭认为付出费用有所值。

　　与以上要求相比，中介制模式存在很大不足。一是难以满足家庭对安全性的要求。因为真正的职业中介机构只是为家庭和家政服务员提供供需对接服务，无能力也无法律义务保证家政服务员行为守法；一旦发生家政服务员侵害家庭人身、财产权益，职业中介机构依法也不会承担赔偿责任。二是难以满足家庭对优质服务的要求。因为职业中介机构不会对家政服务员进行职业技能培训。由于这两大不足，尤其是安全性方面的不足，实践中家庭通过中介制方式雇用家政服务员的比例很低。

　　亲朋介绍制难以满足家庭对优质服务的要求。家庭通过亲朋介绍的方式雇用家政服务员，由于对其知根知底，通常能够满足安全性和融洽性的要求。但这种模式缺乏组织化、产业化，家政服务员基本上未接受过职业技能培训，更不会接受提升技能的在职培训，因此难以满足家庭对优质服务的要求。

　　因此，我国应当重视并加强对家政服务员劳动和社会保障权益的保护，合理确定我国家政服务各方关系目标模式的思路，建立以家政派遣制为主体，以中介制、亲朋介绍制为补充的家政服务各方关系目标模式。即大力发展家政派遣制，降低现行派遣制模式下家政服务企业的义务，制定并实施家政服务劳动标准，将会员制模式规范为家政派遣制。同时，允许现行中介制、亲朋介绍制继续存在，家庭与家政服务员之间的权利义务仍然由民事性质的法律规定或合同约定。

　　这一思路与我国现行家政服务各方关系模式的区别在于：一是派遣制模式下家政服务企业的义务降低。二是明确会员制模式的不合法性，将其规范为家政派遣制。三是引导建立家政派遣制的主体地位，改变会员制、亲朋介绍制占主体的现行格局。综合起来看，这一思路的特征是：家政服务企业作为雇主 （用人单位）的义务比现行模式适当降低，更具合理性；通过引导建立家政派遣制的主体地位，使越来越多的家政服务员的基本劳动社会保障权益得到保护；对家庭直接作为雇主的，维持现状，仍然不纳入劳动法律调整范围。

　　二、家政派遣制的主要内容

　　在家政派遣制模式下，由家政服务企业 （含民办非企业单位、从事家政派遣经营活动的事业单位，下同）招聘家政服务员后将其派遣到家庭提供家政服务，并在劳动合同、劳动标准、社会保险等方面执行与一般劳动法律有区别的特别规定。

　　家政派遣劳动合同规定。家政服务企业应当自用工之日起一个月内与派遣制家政服务员订立书面劳动合同。劳动合同期限由双方协商一致约定，可以不执行有关签订无固定期限劳动合同或两年以上固定期限劳务派遣合同的规定。派遣制家政服务员有违法行为或重大过错的，家政服务企业可以随时解除劳动合同。其他情形下，家政服务企业提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；可以不执行有关医疗期、孕期、产期、哺乳期等规定，但派遣制家政服务员因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，按照法律法规一般规定执行。家庭或家政服务企业有违法行为或重大过错的，派遣制家政服务员可以随时解除劳动合同。其他情形下，派遣制家政服务员提前30日以书面形式通知家政服务企业，可以解除劳动合同。家政服务企业与派遣制家政服务员解除或终止劳动合同，可以不执行有关经济补偿金的规定。家政服务企业向家庭派遣家政服务员，不适用 《劳动合同法》有关劳务派遣的规定，即家政派遣不适用劳务派遣一般规定。

　　家政派遣劳动标准规定。家政服务企业及其派遣制家政服务员与家庭协商确定家庭支付的劳动报酬。家政服务企业向派遣制家政服务员或家庭收取管理费的，不得高于家庭支付的劳动报酬的一定比例，具体比例由人力资源社会保障部门规定。家政服务企业向派遣制家政服务员支付工资，不得低于当地{zd1}工资标准，并遵守有关工资支付的规定。派遣制家政服务员可以实行不定时工作制，但家政服务企业及家庭应当保障其休息权利，具体休息或补偿办法可结合实际协商确定。家庭或家政服务企业安排派遣制家政服务员在法定节假日工作的，应按其本人日工资{bfb}以上的标准额外支付加班工资。

　　家政派遣社会保险规定。家政服务企业应当为派遣制家政服务员办理工伤保险手续。家政服务企业根据派遣制家政服务员意愿选择参加养老、医疗、失业、生育保险。派遣制家政服务员选择参加城镇企业职工基本养老保险、城镇职工基本医疗保险、失业保险的，对家政服务企业及家政服务员缴纳的养老保险费、医疗保险费、失业保险费减半征收。

　　家政服务企业与家庭关系规定。双方应当签订家政服务协议，载明被派遣家政服务员姓名、身份证件号码、服务期限、服务项目、服务内容、服务标准、服务费用 （劳动报酬）以及三方的权利义务等事项，并将服务协议的内容告知被派遣家政服务员。家政服务企业或家政服务员给家庭造成损害的，由家政服务企业依法承担赔偿责任。

　　家庭与派遣制家政服务员关系规定。家庭应为派遣制家政服务员提供劳动保护和劳动条件。家庭不得侵犯派遣制家政服务员人身权，对住家家政服务员应保护隐私。

　　家政派遣权利救济渠道规定。派遣制家政服务员与家政服务企业发生劳动争议的，适用劳动争议调解、仲裁、诉讼制度。但家庭不作为共同当事人，不承担劳动法律上的连带责任。家政服务企业违法的，劳动保障监察机构依法查处。但劳动保障监察机构不查处家庭侵害派遣制家政服务员权益的行为，由家政服务企业通过家政服务协议间接维护。家政服务企业与家庭发生争议的，通过民事调解、诉讼等途径处理。

　　家政派遣制的配套保障措施。实行家政服务企业市场准入制度。设立家政服务企业或其他组织拟从事家政服务经营的，应当经过人力资源社会保障部门行政许可。因为家政服务企业直接承担着对所服务家庭的安全保障责任，承担着对人数众多的家政服务员的劳动社会保障法律义务，如果说设立作为劳动力供求双方媒介的职业中介机构都需要经过行政许可的话，那么设立家政服务企业更需要经过行政许可。采取多种措施扶持家政服务企业，尤其是应当对家政服务企业的家政服务收入免征营业税。理由是：家政服务企业的营业收入其实就是家庭支付给派遣制家政服务员的劳动报酬，对此征收营业税，实际上就是向工资不高的家政服务员的所得征税，不公平。而且 《营业税暂行条例》规定对婚姻介绍、殡葬服务免征营业税，家政服务与之相比更具有免征营业税的必要性。实行家政服务员定向培训制度，家政服务企业招聘家政服务员后，自行培训或委托经人力资源社会保障部门认定的培训机构培训的，由财政给予职业培训补贴。规定家政服务企业要建立派遣制家政服务员登记制度、服务登记制度，保障所服务家庭的安全。建立家政服务企业强制职业责任险制度，对派遣制家政服务员工作中给所服务家庭造成的人身、财产损失，由保险公司代家政服务企业予以赔付，化解家政服务企业的经营风险。加强市场监管，依法规范家庭服务企业从业行为，开展家庭服务业市场清理整顿，加强市场日常监管，坚决取缔非法经营主体、查处违法经营行为，维护家庭合法权益。公共就业服务机构、职业中介机构等中介组织应当严格依照 《就业促进法》等有关规定开展就业服务和职业中介活动，不得违法从事家政服务员派遣活动。

　　以中介名义介绍家政服务员到家庭提供服务，但定期向家政服务员或家庭收取管理费等费用的机构，视同家政服务企业，应执行家政派遣制有关规定。

　　三、实行家政派遣制的可行性分析

　　《劳动法》、 《劳动合同法》对一般劳动关系、劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者的劳动关系、非全日制用工劳动关系作出了规定，但是对劳务派遣单位 （指家政服务企业）向家庭派遣劳动者 （指家政服务员）的关系未作出规定。在法律存在空白的情况下，可以由国务院对家政服务企业向家庭派遣家政服务员的关系作出规定，这与法律不抵触。

　　实行家政派遣制，符合家政服务企业、派遣制家政服务员、家庭三方利益。

　　符合家政服务企业利益。实行特殊劳动法律规定，对家政服务企业的家政服务收入免征营业税，减轻了家政服务企业负担；建立家政服务企业强制职业责任险制度，能化解家政服务企业经营风险；通过给予职业培训补贴鼓励家政服务企业开展培训、提高家政服务员职业技能，能促进更多家庭使用派遣制家政服务员、支付更高的劳动报酬，从而提高家政服务企业经营收入。

　　符合派遣制家政服务员利益。由家政服务企业承担对家庭的损害赔偿责任，能促进家政服务员找到工作；由企业提供培训，能促进家政服务员提高职业技能；建立家政服务企业收取管理费与工资挂钩制度，能提高家政服务员对家庭的议价能力和工资水平；对工资、休息休假及社会保险作出规定，能维护家政服务员劳动和社会保障权益；与家政服务企业建立劳动关系，在家政服务员与家庭发生纠纷时，有利于其维权。

　　符合家庭利益。家政服务企业建立派遣制家政服务员登记制度、服务登记制度，对家庭承担损害赔偿责任，符合家庭对安全性的要求；对家政服务员进行培训提高服务质量，符合家庭对服务质量的要求；对家庭通过亲朋或中介等方式使用自然人提供服务维持现状，不限制、不加重负担，符合家庭自由选择的需要。概括地说，家政派遣制通过完善制度、给予财政税收扶持，能提高家政服务员劳动生产率，使更多家庭得到更好的服务，使家政服务企业和家政服务员降低风险、提高收入，各方利益都得到维持和提高，形成良性循环。

　　家政派遣制的主要内容建立在现行劳动和社会保障基本制度、民事基本制度、财政税收基本制度、商业保险基本制度之上，具有可操作性。