一般而言,非法证据排除规则常见于刑事诉讼领域,而我国却在民事诉讼中首先确立了非法证据排除规则,这一规则的规定必将促进我国民事诉讼证据的收集的规范化。但由于其规定的过于原则性,则使其在实践中的适用面临一系列的争议。因此本文将就我国民事诉讼非法证据排除规则的完善进行一些探讨。
一、我国立法现状
我国受大陆法系影响,长期以来在民事诉讼中没有对非法证据的排除问题做出明确的法律规定,只有一些原则性规定。《民事诉讼法》第50条第3款明确规定:“当事人必须依法行使诉讼权利。”第64条第2款:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集。”这其中便隐含着禁止当事人及其诉讼代理人非法取证的意思。而我国民事诉讼中对非法证据排除的明确规定最早见于1995年{zg}人民法院对河北省高级人民法院的批复(以下简称《批复》):“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”该批复明确确认了证据的取得要合法,{dy}次揭示了证据合法性的具体内涵,对于防止非法取证,保护公民的基本权利,维护社会信任关系,具有重要的意义。但由于这一《批复》存在着对偷录材料的{jd1}排除、排除的非法证据是否xx于“私自录制的谈话”以及{zg}人民法院批复的法律效力等问题,所以这一《批复》在司法实践的适用中一直存在着比较混乱的状况。2002年正式实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)则进一步完善和健全了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。其中有关民事诉讼非法证据排除规则的规定主要体现在第68条:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。较之《批复》而言,《证据规定》所确立的非法证据排除规则,无疑更具有合理性。但《证据规定》中的非法证据排除规则仍仅仅是一个原则性的规定,而在这一原则性的规定出来之后并无更多的司法解释,导致其仍存在着以下几点不明之处:
(1)“侵犯他人的合法权益”界定。因为“合法权益”的范围十分宽泛,而且这一权益是仅指宪法以及诉讼法律所规定的权利,还是指广义上的一切法律规范所规定的权益?因此简单地将侵犯公民合法权益作为界定非法证据排除的标准是不科学的。而这一笼统的规定操作性不强会给法院在适用这一规则上造成困难。
(2)“法律禁止性规定”的界定。“法律禁止性规定”中的“法律”的范围,是仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律等规范性文件,还是既包括宪法、法律,也包括行政法规、规章、条例以及地方性法规、规章?而这一疑问在《证据规定》中未能明确加以规定。
(3)非法证据排除的范围过于宽泛。根据《证据规定》的规定,凡是“侵害他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都要排除。这一规定对当事人过于严苛。虽然目前在民事诉讼中有许多先进的科技手段可以用于取证,但对作为一个普通公民的当事人而言取证仍存在一定的困难。而且不论是英美法系还是大陆法系对民事诉讼非法证据的都是持相对宽容的态度的。因此这一规定很可能造成过分强调程序公正而不利于实体公正的实现。
二、对我国有关非法证据排除规则的几点建议
从上述分析不难看出我国目前在非法证据排除规则上虽然已经有了很大进步,但仍存在诸多不足之处。而对于非法证据排除规则的构建笔者认为应以程序正当、实体公正、效益优先为价值目标,而从具体制度构建上可采用法定与裁量相结合的方式。接下来,本文将针对《证据规定》中第68条的规定,对我国非法证据排除规则的构建提几点建议:
（一）、有关非法证据范围的界定。民事实体法学界在对民事行为的分类时,一般认为在传统的违法行为与合法行为之间,存在着一大块灰色区域,即“民事适法行为”,这种民事适法行为在实体法上承认其效力的。而作为与民事实体法紧密相连的民事诉讼法也应当承认当事人的诉讼行为包括收集证据的行为除包括合法行为与违法行为之外,还应当有“诉讼适法行为”,证据也应当有合法证据、非法证据和“适法证据”之分。而适法证据明显不在非法证据的范围之内。所以,我们在界定非法证据的范围时,不能以收集证据的行为是否有法律规定为标准,而应以这一证据是否违反了法律的禁止性规定及有无侵犯他人的合法权益为标准。这样才不至于使大量适法证据被划入非法证据的范畴,从而{zd0}限度地调动当事人参与诉讼的积极性,{zd0}限度地发掘出案件的真实。
（二）、有关“侵犯他人合法权益”的界定。
对于“侵犯他人合法权益”取得的非法证据是否应全部排除?笔者认为,一般情形下当事人非法取证的行为都是基于对方当事人先行侵犯当事人合法权益的前提下才发生的,如果我们一味的反对当事人侵犯对方当事人合法权益的取证行为,而不去追究对方当事人侵犯当事人的合法权益的行为,将产生社会价值取向上的混乱。所以,对“侵犯他人合法权益”取得的非法证据不应全部排除。
何为“他人合法权益”。一般而言,公民的合法权益的范围包括了宪法赋予公民的基本权利及其他法律赋予公民的其他权益。而对于侵犯不同的权益所取得的非法证据我们在排除时要区别对待:
1、对于侵犯宪法赋予公民的基本权利所取得的非法证据我们应坚决予以排除。我国宪法第二章明确规定,公民的基本权利在公民的权利体系中居于核心地位。侵犯公民基本权利的取证行为的社会危害性也是不言而喻的。而且各国立法中对于侵犯公民的基本权利所取得的非法证据基本上都认为应予排除。但这里涉及到一个问题法院可否直接依据宪法原则作为依据,来排除非法证据。对于宪法规定的基本权利的效力问题,一般认为其具有规范效力,但究竟为直接效力或者间接效力,则存在争论。所谓直接效力,是指法院在审理民事案件时可以直接适用,不必透过部门法律,使基本权利在民事个案中得以实现;而间接效力,则指基本权利条款须通过部门法律的概括条款或不确定条款来实现。尽管在我国民事司法实践中,有以违反宪法的规定判决其行为无效的案件,但其导致的结果是在弥补部门法的缺漏同时也产生了不容忽视的消极影响。所以鉴于我国目前法院无违宪审查权的现状,对于通过侵犯公民基本权利所取得的非法证据的排除还是应当依据部门法律的概括条款或不确定条款。
2、对于侵犯公民的其他权益所取得的非法证据则不能{jd1}排除。对此问题,我们可以借鉴大陆法系国家的作法,由法官对此类型的非法证据进行自由裁量。但是法官在自由裁量的过程中应当注意以下的几个标准:（1）行为是否为重大违法。重大违法行为包括当事人采用刑事违法行为收集证据或采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式收集证据等行为。如果当事人在收集证据的过程中仅仅只有轻微的违法性,或者只有局部的程序瑕疵,则该证据不必受到排除。（2）通过利益衡量进行判断。以非法方式收集的证据虽然具有违法性,但结合案件中的各种因素予以综合权衡,如非法证据对查明案件事实的有利程度大于采用该证据的不利影响,则可以采纳该非法证据。（3）非法方式是否为收集证据的{wy}方式。如果当事人有其他合法收集证据的方式而不采用,那对所收集到的证据就应予以排除。（4）当事人的主观心态。如果当事人是出于故意或重大过失,则该非法证据应予以排除,如果当事人只是一般过失,则可以采纳该非法证据。
4、关于非法证据排除规则的例外。对于非法证据排除规则例外的规定是基于平衡程序公正与实体公正,而且即使是像美国那样对刑事诉讼的非法证据排除规定的非常严格的国家也规定了例外情形,因此在我国民事诉讼的非法证据排除规则中规定例外也是合情合理的。对于非法证据排除规则的例外,笔者认为结合我国实际情况及美国有关规定,应规定“紧急情况例外”、“国家重大利益例外”、“社会公共利益例外”三种例外情形。在这些情况下,即使为非法证据,仍可以被采纳。以期实现诉讼法之上的更为重要的价值,包括国家的安定、社会的健康发展、善良风俗的维持、基本人权的保护等。
5、民事诉讼中的非法证据排除规则应规定得较为宽松。基于民事诉讼与刑事诉讼的本质区别,而且在民事诉讼的取证中侵害他人合法权益的毕竟是私权利,相对于刑事诉讼中的公权力机关而言,受侵害的当事人更容易得到救济。所以,一般情形下民事诉讼中的非法证据排除规则应较刑事诉讼中的来得宽松。但目前,我国的《证据规定》中有关非法证据排除的规定则较为严格,而我国的现状却是当事人本身的举证能力不强,再加上我国社会长期以来的传统习惯,使得我国的当事人不善于保存证据。如果再对非法证据排除的严格规定将不利于保护当事人的合法权益。同时鉴于世界大多数国家都对民事诉讼中的非法证据排除持宽松的态度。因此,我国民事诉讼中的非法证据排除规则应规定的更为宽松。
（作者单位：河南省开封市禹王台区法院）
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