四、    夫妻财产约定中撤销权的行使

婚姻财产约定的主体限于夫妻双方或者即将成为夫妻的男女双方，并以婚后财产的归属和支配为主要内容。该项约定除在婚姻当事人之间发生物权变动效力外，并将在婚姻关系存续期间成为决定家庭生活费用负担的根据以及在婚姻关系终止时，将成为夫妻财产清算与分配的基础。当夫妻之间就财产发生争议，出现纠纷时，原财产所有权人是否有权利行使撤销权呢？回答此问题应当分析婚姻财产约定的行为性质，婚姻财产约定的内容中必然会包括这样一种情形，夫妻一方将原属于自己单独所有的财产约定婚后由另一方拥有所有权或者双方共同所有，在司法实务中，上述约定常被视为赠与行为，适用我国《合同法》关于赠与合同的规定．赠与人交付前享有任意撤销权，此种做法颇值得商榷。夫妻一般共同制或部分共同制之约定，事实上可使一方无偿取得另一方财产，但以婚姻为条件，与一般的赠与行为有重大区别，不能简单地适用《合同法》中有关赠与合同的规定。此约定行为类似于赠与合同，但又绝非赠与合同，只能算是赠与约定。因为此种约定的大前提是夫妻财产约定，从广义上讲，夫妻财产约定虽然也是一种契约，但是这种契约有别于财产法上的契约（合同），而是身份法上的契约。我国《合同法》第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”夫妻财产契约性质上属于此处的“有关身份关系的协议”，不适用《合同法》的规定。鉴于我国现行合同法及民法理论采用狭义合同（契约）的概念，把夫妻财产契约排除在契约之外，因此，有关身份关系的协议不称为“合同”或者“契约”，而将其称为“约定”。

从以上可以看出婚姻财产约定应当适用婚姻法的特别规定。但纵观婚姻法，没有关于婚姻财产约定撤销权的规定。特别法没有规定，是否可以适用一般法之类似规定呢？史尚宽对此问题的观点：自民法之体系言之，亲属编有特别规定者，自应适用特别规定，其未规定事项，适用上应有下列之差异，（1）因亲属法上身份行为之特性不容总则之适用者，应类推适用亲属编之规定，例如身份行为之撤销，应向法院请求之;（2）原则上可适用总则之规定，而亲属法上行为之特性不能xx适用者，应变通适用，例如婚姻因错误之撤销。 具体到此处的婚姻财产约定应具体问题具体分析，它是基于双方当事人真实的意思表示行为，因此其也是法律行为，可否适用赠与合同撤销权的相关规定呢？赠与合同中规定，除了具有救灾、扶贫等社会公益，道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人在财产权利转移之前都可以撤销赠与，此处的“财产权利转移”是指动产交付，不动产登记。如果按照赠与合同撤销权的规定，婚姻财产约定当事人就不动产的权属约定可以行使撤销权，因为此约定中的不动产并没有履行登记手续，但此假设是不成立的。前面已经讨论过此问题，婚姻财产约定中关于不动产的物权变动约定直接产生物权变动效力，不须履行物权变动的登记手续。此时关于婚姻财产约定也即赠与约定的财产权利已经转移，赠与合同中撤销权行使的前提条件——“财产权利转移之前”不存在，因此，赠与合同中关于撤销权的规定在婚姻财产约定行为中不适用，意即此处一般法的类似规定在特别法中不适用。

《婚姻法》中没有条文规定，而一般法的类似规定又不适用，此属于立法上的空白，但又亟待解决，因为基于婚姻财产约定行为的特殊性、身份性，一方当事人不能行使撤销权，会出现不公平的现象。因为当初订立婚姻财产协议时是基于婚姻家庭身份或者即将成为夫妻，为了婚姻的和谐美满，其中或多或少存在双方妥协的成分，而当离婚，打破了这种身份关系，双方由一个利益共同体分裂为两个利益个体时，应当允许双方当事人在一定条件下可以行使撤销权。当然，这种撤销权的行使必须严格限制，因为此前的夫妻财产约定是双方在符合法定条件下订立的，其已经合法成立并生效。关于此撤销权，各国的规定各不相同：

德国采xx肯定主义。《德国民法典》第1478条第1款规定：“如果在分割尚未结束之前离婚，则经婚姻一方要求，应将婚姻的任何一方带入婚姻财产共同制当中的物品按价值偿还本金。如果共同财产的价值在此不敷偿付，则由婚姻双方按其所带人物品的价值的比例承担缺额。”该条第2款还规定，在婚姻财产共有制开始时属于婚姻一方所有的物品，视为带入物品。可以看出，在德国，因共有而取得的财产权利，在婚姻关系终止时应恢复到原来的状态。

法国采部分肯定主义。《法国民法典》第267条规定：“准因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。另一方配偶保留原已同意给予他(她)的一切赠与及一切财产利益，不论此种赠与及利益是否具有相互性质”；“在因双方均有过错宣告离婚的情况下，夫妻各方均得撤销原同意给予方得赠与及利益之全部或一部。”《法国民法典》第269条规定：“在基于共同生活破裂而宣告离婚的情况下，主动提出离婚请求的一方当然丧失对方原已同意给予他(她)的赠与及利益，另一方配偶保留其受领的赠与及利益。”也就是说，撤销权的根据取决于离婚原因，尽管《法国民法典》第1527条明文规定因夫妻财产约定而获得的利益不视为赠与。

我国《婚姻法》采xx否定主义，婚姻法中无婚姻财产约定撤销权的规定。正如前面所述当事人不能行使撤销权可能会出现不公平的现象，应当准许当事人在一定条件下行使此撤销权。德国的xx肯定主义实际上推定：当初的婚姻财产约定在离婚时可任意撤销，xx无视其允诺；法国的部分肯定主义中双方都有过错时双方都可以行使撤销权和双方都没有过错时提出离婚的一方丧失撤销权的规定也欠妥，因为当初的婚姻财产约定已经合法成立并生效，撤销权的行使应该严格受到限制。

笔者认为此撤销权的行使条件可借鉴法国考虑离婚原因从当事人的过错出发挖掘，这样也可以平衡当事人的利益冲突，实现民事生活的公平正义。具体可以类推适用我国《婚姻法》第46条离婚损害赔偿的相关规定，离婚时双方都有过错的，根据过错相抵原则，任何一方均不得要求行使撤销权；离婚时双方都没有过错的，双方也都没有撤销权，离婚时的财产分割应当尊重双方的夫妻财产约定；导致离婚的一方有过错的，过错方丧失撤销权，无过错的另一方有行使撤销的权利。所谓过错是指支配行为人从事在法律和道德上应受非难行为的故意和过失状态。 关于此处过错的认定可以参照离婚损害赔偿中的法定过错行为：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员。当一方有以上列举的四种行为之一的，另一方可以对夫妻财产约定行使撤销权，而有过错的一方没有此种撤销权，这在很大程度上维护了无过错一方的正当合法利益，也有利于当事人之间纠纷的解决。

离婚时双方当事人都没有过错或都有过错，双方都不享有撤销权，但正是由于夫妻财产约定可能使一方的财产减少，导致离婚后个人生活水平下降或者生活困难，又不享有撤销的权利，那么他的权益如何保障呢？我国《婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如果一方生活困难，另一方应当从其住房等个人财产中给予适当的帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”而且{zg}人民法院2001年《司法解释（一）》第27条规定：一方离婚后没有住处的，属于生活困难。另一方提供经济帮助的来源应当是自己的个人财产，包括法定个人财产，约定个人财产，从共同财产中分得的个人财产。而此处讨论的“经济帮助”的来源应当是夫妻财产约定中原所有权人的财产，包括动产和不动产。通过此途径，原所有权人因为先前的婚姻财产约定而减少财产导致离婚后生活水平下降或者生活困难的情况也会得到解决。

结语

综上所述，在婚姻财产约定的不动产物权变动方面，我国《物权法》与《婚姻法》存在着诸多法律适用冲突。相对于我国《民法通则》这一民事基本法，《物权法》和《婚姻法》均为民事特别法。但就物权的移转、变动而言，《物权法》的相关规定是一般规定，而《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定，应适用《婚姻法》的相关特殊规定。并且婚姻财产约定虽以财产变动关系为内容，但却不同于普通的财产约定，此种约定以结婚这一形成的身份行为为前提，是一种身份行为，身份行为自然应当由身份法即《婚姻法》来调整和规范。因此，无论从理论方面还是从婚姻家庭的实际情况出发，夫妻之间就不动产物权变动的约定在夫妻之间具有直接物权变动效力，无须另行履行登记程序。在离婚时，无过错的一方当事人有对婚姻财产约定行使撤销的权利。

参考文献

1、 巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版。

2、 马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版。

3、 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版。

4、 巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻法庭法学》，中国政法大学出版社2007年。

5、 中国法学会婚姻家庭法学研究会2009年年会论文集。

6、 夏吟兰、龙翼飞、蒋月娥、李明舜主编：《呵护与守望》，庆贺巫昌祯教授八十华诞暨从教五十五周年文集，中国妇女出版社2008年版。