本罪立案标准的第3项规定,“虽未达到上述数额标准,但因利用广告作虚假宣传
受过行政处罚2次以上,又利用广告作虚假宣传的”,应当立案追究。这里“虽未达到上述数额标准”,根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》附则中的有关规定,是指广告主、广告经营者、广告发布者的虚假广告行为,“违法所得数额”或者“给消费者造成的直接经济损失”接近本罪立案标准第1项、第2项规定的标准,并且已经达到该标准的80%以上,即“违法所得达到8万元以上”或者“直接经济损失达到40万元以上”。在这种条件下,只要同时具备“因虚假广告受到2次以上行政处罚,又利用广告做虚假宣传”的,公安机关就应当立案侦查。这里“受过行政处罚2次以上”,是指行为人曾经因为虚假广告,受到广告行政主管部门(主要是各级工商行政管理机关)2次或者2次以上行政处罚。至于行政处罚的种类、2次行政处罚的具体时间、问隔多久等均不影响本罪的追诉。
2.本罪在客观方面表现为违反国家规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传,情节严重的行为。所谓违反国家规定,是指违反广告管理法规及国家的有关广告的规章制度,主要指《广告法》。所谓虚假广告,是指对商品或者服务作虚假宣传的广告,主要有以下几种表现形式:一是消息虚假,即广告所宣传的商品或者服务信息本来是不存在的。二是品质虚假,即广告宣传的商品或者服务并未达到广告中所说的质量或者技术标准。三是功能虚假,即广告所宣传的商品或者服务并不具备广告中所宣传的功能或者服务内容。四是价格虚假,即消费者购买商品或者服务所支付的费用与广告宣传的商品或者服务的价格不符。五是证明虚假,即广告假借他人的言论或者采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。构成本罪,还要求具有情节严重的情形,包括由于使用虚假广告使他人遭受严重损失,或者由于使用虚假广告给用户和消费者以误导,造成严重的社会影响等。如果行为人只实施了虚假广告的行为,但并未造成严重后果的,则不构成本罪。
2.本罪与诈骗罪的界限。二者的区别主要在于:(1)主体不同。虚假广告罪的主体为特殊主体.xx于广告主、广告经营者、广告发布者;诈骗罪的主体为一般主体。(2)主观方面表现不同。虚假广告罪在主观方面表现为行为人往往具有非法营利的目的;诈骗罪的行为人在主观上具有非法占有的目的。(3)客观方面表现不同。虚假广告罪在客观方面表现为行为人利用广告对商品或者服务做虚假宣传;诈骗罪则表现为捏xxx事实、隐瞒真相,对虚构内容没有限制。(4)侵犯的客体不同。虚假广告罪侵犯的客体是广告管理制度;诈骗罪的客体则是公私财产的所有权。