无需法律的秩序（ORDER WITHOUT LAW）
----从科斯定理看真实世界中的法律
(SEARCHING THE LAW OF THE REAL WORLD BY THE COASE THEOREM )
赵永辉 （zhaoyonghui） 浙江大学光华法学院
一、问题的提出
夏斯塔县报界人士有时称他们这一区域为“顶端加洲”。这是一个xx自豪的称呼，与“北部加洲”不一样，这个称号把该洲最北端的一些县同旧金山海湾地区分开了。加洲的中部河谷绵延
在夏斯塔县，法律规定一个地区为开放（或者封闭）区域，但这显然对居民解决牲畜越界或牲畜纠纷等一系列问题起不到什么明显的作用。农场主科文·奥哈拉赔偿了邻人损失的玉米，只是因为他“感到有责任”，而他说这种感觉不会受到正式侵越法的影响。在夏斯塔县的保险清算人在处理侵越损害主张时，也几乎xx不注意开放区域或封闭区域的法律区别。即使有少数业主知道加洲有一个制定法处理边界栅栏费用分担问题，他们也不会把该法当作权利的渊源。若相邻牧区之间出现牲畜越界事件时，邻居之间几乎都不采取法律措施（即打官司）。只要双方保持长期的合作关系（无限重复博弈），就会在心中彼此记下一笔帐，而且相互抵消或扯平（Even-Up）。因为双方烙有印记的越界牲畜最终会在牲畜收购站那里界定给自己的原始权利人。这里的大多数村民都清醒地追求一个好邻居,而且也努力使自己也成为一个好邻居。“我想，一切都在于有些好邻居。如果没有好邻居，什么你都可能忘记。”，“咱家相信‘自己活，别人也活’。你听说过这句话吗？”。总而言之，在这里，生活的某些区域似乎xx超出了法律的管辖。
就是这样的奇特，在加里福尼亚这个美国经济最繁华的洲的一个县存在的现象----乡村居民的生活有很大一部分都位于法律的影响之外----且现象证明了这样一个事实：是规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源。所以当纠纷出现时候，他们并不是由我们预期的那样，援引一些正式的法律规则来化解种种麻烦，相反他们运用的是一些非正式的规范，一些由乡民约定俗成、自创而生的规范来维护自己的权利。对于简单的夏斯塔县县民来说，相互合作就是{zh0}的规范，而相互的冲突只是例外。因此，在夏斯塔县的夏斯塔县牧区的流行格言“所谓好邻居就是不打官司”、“如果你起诉了，{wy}挣钱的就是律师。”
二、法律与秩序
就在这样一个远离法律而规范却又无处不在的社会中，我们不难发现他们仍然有着和谐优美、另人陶醉的秩序。让我们先来考虑一下，至少为了我们的探索工作，我们所理解的法律是什么？在知道法律与秩序的关系之前，必须知道法律是什么，或者起码知道，我们所说的法律意味着什么，它是怎样构建秩序，又是如何让秩序脱离的。亚里士多德说，法律是正义的化身，代表着一种中立无偏向的价值取向；阿奎那说它是神的旨意，是根据天意为人类行为制定的规则、标准；波斯纳说它是客观规律的总结，其本身无所谓正义公道。而是政治经济秩序下价值结构的反映。而在常识理念里，法律是一种白纸黑字式的观念，法律就是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务的，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。而且它还暗含了这样一个意思：人们在查找法律时心中都可以存在一把尺子或者一个标准，用其来衡量哪些规则是法律，哪些不是。我们无法否认法律的作用，它作为与国家相关联的一种重要的统治手段，对于建立和维护统治阶级起着相当重要的作用。
与法律不同的是，秩序却是自发自生的。如哈耶克所说，人类的社会生活，之所以可能，乃是以为内个体依照某些规则行事。随着智识的增长，这些规则从无意识的习惯渐渐发展成为清晰明确的论述，又渐渐发展成为更为抽象却更为一般的陈述。它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币或大多数习俗和惯例一样，几乎可能是任何人的心智发明所致。
自近代以来，世界各国都普遍进入自觉创制法律的时代，法律的自发渐成历史；而秩序呢，尤其是良性秩序的形成，是通过千千万万的社会成员自觉的内部的态度确认和外部行为的遵守得以实现，而隐藏在其内部的规律性，亦表现出了某种“生长”的性质。从微观的角度，秩序的形成有赖于社会成员的内心确认；从社会客观层面来看，社会成员的行为遍及社会生活的各个角落，法律不可能对每个社会成员的行为进行逐一的矫正；从时间上来看，秩序的形成，是一个外部难以觉察到的时间的过程。如人们在日常生活中不易察觉到植物的内部生活一样。人们也难以观察到具体的秩序的“生长”。生长揭示出了事物内在的某种节律、环节或生长的内源性，以及对“土壤环境”的特殊依赖性。一位外国人访问英国，他无须观察到任何执行活动，就可以推论这里有这样一些规则，人们应当用右手握手，但是行车却要靠左边。让我们想一想语言的发展，某一区域的一些人一步一步地相互协调，形成了统一的交谈工具，语言成为了一个绚丽珍贵的制度，对这一成就作出贡献的人们在这样的行动时并没有政府的帮助，也没有任何其他科层式的协调者。再想一下城市的发展，在19实际的中国的东部，数百万人协调着他们的努力，建立起了民营企业的辉煌。这些秩序并不是人类的设计或意图造成的结果，而都是自然发生的。再想一想市场的运作吧。再想想所有让我们站在同一阵线的非正式操作性的操作过程吧。秩序产生的和谐另人赞叹。
法律社会学创始人之一奥地利人欧利希说：社会秩序才是法的基本形式。只有活法（Living Law）才是社会内在秩序的体现，法规范的根本标志就是秩序本身。因此，法社会学的一个根本性课题就在于，以“活法”为中心，对“社会现实法状态”不断加以认识和发掘。埃里克森在这一“认识和发掘”过程中，开发出了这样一套自恰的规范体系，即“实体规范”、“程序规范”、“构成规则”和“选择控制的规则”，并自觉地论证了乡民埃里希“会非常愿意履行
这些关系赋予他的义不容辞的义务”这一观点。可见，如果法律制定者缺乏智慧，对那些促成非正式合作的社会条件和社会规则缺乏眼力的话，那他们就可能造就一个法律很多但秩序却很少、一个拥有完善法律体系却无法实现正常法律运作的世界。
三、科斯定理（COASE THEOREM）的法理思考
上个世纪六十年代，科斯发表了被张五常称之为“石破天惊”的《社会成本问题》一文，这一文不仅对经济学界产生了重大的影响，而且创造了一个后来席卷了，至少是英美法学界，并且几乎xx占领和替代了传统法学研究界的法律经济学运动。谈及埃氏所描绘的夏斯塔县的乡民的生活，我们无不由得联想到了罗伯特·科斯以及他xx的科斯定理。
先来回顾一下威慑力惊人的科斯定理。科斯用一位放牧牲畜的牧主与相邻的一位种植作物的农民之间的冲突作为例子，用这个农民与牧主的寓言说明一个道理，即当交易费用为零时，责任规则的改变不会影响资源的配置。例如，只要满足了这一定理的大胆假设，即零交易费用这一定理预测，让牧主对自己侵扰他人的牲畜所造成的损失承担责任，不会使牧主减少自己的牲畜数量，他会或是建立更多的栅栏防止牲畜跨越，或是更注意看管自己的牲畜；总之，牲主会有法律上的激励，采取一切成本合理（cost-justified）的措施来控制自己的牲畜。但是，如果法律不要求牧主承担这种侵扰的责任，科斯推理：潜在的侵扰受害者就会付钱给牧主，让他来采取同样的措施来防止这种侵扰。简单地说，就是只要是零交易费用，那么不管责任规则如何，市场的力量都会让所有的费用内化。因此，在这样的世界中，“权利”不重要，因为权利不改变资源的配制。
依据这个寓言科斯的寓言，不存在交易费用也许会使法律无关紧要。而现实中存在的情形却是----正是存在交易费用导致了人们在许多情况下有意不理睬法律的现象，正如埃利克森写道，在美国加州夏斯塔县的相邻牧区之间出现牲畜越界事件时，受损一方常常并不是立即向对方主张“法律权利”而要求金钱赔付，而是采取“容忍”的态度。这种表面上不重视法律的作法恰恰是基于相邻关系之福利{zd0}化的理性考量。这是因为，一方面，对牲畜越界所造成损失的界定费用较高，比如吃了受损方多少草料，往往无法准确估量；同时，将混入到受损方畜群中的越界牲畜分离出来的费用也很高。另一方面，也是更为重要是，受损方也无法保证自己的牲畜不会越界而侵入到对方的牧区。埃利克森的这一发现并不是对科斯定理的否定，而是在科斯定理的边际上进行了创新，从而形成了科斯定理的“升级版”。 这让我们对现实生活中存在的法律有了更清醒地觉醒和认识。正如
以科斯为代表的这种学术进路到80年代后，在实践上取得了重大成果，通过减少国家对
经济和社会事务的规制和管制，英美各国的社会经济都摆脱了70年代的经济停滞，社会矛盾
和冲突也相对的缓和了。计划经济国家也开始了全面的经济体制改革，市场与社会开始了新
的发展，尽管在有些国家如今可能还正处于社会剧变之后的恢复性发展的进程之中。在中国，
经济改革和对外开放则带来了经济与社会的迅速腾飞。
结语
从最广泛的意义上来讲，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有自己的法。而这样的法律应该和作为法律建立的基础的事物的秩序有关。这些秩序应该是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，每个人既是权利者，自觉参与规则的制定，又是义务者，自觉参与规则的遵守。在这样的秩序的之上，人们服从于自己为自己制定的“法律”，享有自己为自己设定的自由。在这些秩序之下，人们享受着和谐优美，与人无忧的生活。不难发现，夏斯塔县的乡民的生活与传统中国的乡土社会存在着某种xx的潜在联系。遵循着夏斯塔县的乡民的生活与传统的线路，我们只要对我们的社会生活简单地观察一下就可以使发现，除了由政权设定的法律规则之外，中国的社会中也存在着另外一些例外，如民间规则、普通法、非正式或者非官方的规则等不成文的秩序。这些秩序似乎显得微不足道，可却是那样茂盛地存在和滋长着。
相比其他很多国家，中国是一个民间法、民间习惯与非讼制度更为复杂、丰富，作用域更为广泛和深远的国度。中国有久远的，相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准来看未必是“法律”的，从今天中国的变迁来看，或许也已经不很完善，甚至过时了，但它毕竟在中国人的生活中起过、并在一定程度上仍然起着作用。它就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。因此，埃氏的这种重视民间规则、重视普通法、重视非正式或者非官方规则的倾向对于了解和评估中国改造传统国家以及重塑法治国家这一进程显得尤为重要；一方面，可以考量传统国家结构和社会形态在大多大程度上影响甚至左右着中国的现代化进程；另一方面，对于了解我们昨天的历史与今天的处境也有助于我们面对未来作出更加合理的选择。在现代高度分散的人们仍有可能并且会通过其他方式在某一个或者几个维度上形成在某些方面重叠的交织紧密的群体，从而形成一些具有约束力的维系社会秩序规范，而且这些非正式归法可以成为现代社会的一个重要组成部分。
如果从上述意义上来理解法律之外的秩序所包涵的意蕴的话，我们也许就可以对“自古迄今，国家法虽为江山社稷安全之必备，然与民间法相须而成也。此种情形，古今中外，概莫能外。因之，此一结论，可谓‘放之四海而皆准’。凡关注当今国家秩序、黎民生计者，倘弃民间法及民间自生秩序于不顾，即令有谔谔之声，煌煌巨著，也不啻无病xx、纸上谈兵，终其然于事无补。”这段话，颔首微笑了。
参考书目：
[1].[美]埃里克森：《无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷》，苏力译,中国政法大学出版社，2003年8月第1版。
[2].[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版。
[3].[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版。
[4].孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版。
[5].马新福：《法社会学原理》，吉林大学出版社1999年版。
[6].梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。
[7].谢晖、陈金钊主持：《民间法》（{dy}卷），山东人民出版社2002年版。
[8].杨吉：《实然正义与辩诉交易—换种角度看问题》，浙江大学法学院，载于《河北法学》2003年5月。
[9].王勇：《法理图志（Images of Jurisprudence）之二 ----所谓好邻居就是不打官司》，西北师大政法学院，载《人大研究》2006年第2期。
[10].科斯：《社会成本问题》
参见。
[11].周杰：《需要规范而无需法律的秩序》
参见 。
[12].蒋立山：《为什么有法律却无秩序》
参见。
[13].范亚峰：《什么是扩展秩序----读哈耶克〈致命的自负〉》
参见。
孟德斯鸠认为：“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”因为法律“应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；各居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。{zh1}，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”“这些关系综合起来就构成所谓的法的精神”。具体参见《论法的精神》（上册）张雁深译，商务印书馆1982年版，第7页。
