王文杰/文

　　随着房地产市场的不断发展，房地产开发项目转让的行为常有发生。需要注意的是，选择不同的转让方式也会带来不同的风险。　　

　　四种转让方式的利弊

　　现实案例中，房地产开发项目转 让又可分为狭义和广义两种类型。狭义的项目转让是指建设部《城市房地产转让管理规定》所称的房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产项目转移给他人并到房地产管理部门办理权属登记的行为，需要办理过户登记手续，换发房地产权属证书。此外，还有虽没有办理权属变更登记手续、但项目之实际权益已转由原项目权利人之外的第三人享有的情形，即广义之项目转让。

　　1．以转让土地使用权方式转让

　　直接方式的房地产项目转让，优点在于：一是受让方可以取得相对无暇疵的项目权利，不会因原项目权利人或项目公司的债务或潜在债务（如担保等）而影响、妨碍、拖累项目过户后的开发行为，受让方的权利能够得到充分保障；二是可以少交企业所得税。

　　但同时，该方式具有以下限制条件或缺点：（1）要求较高，不仅要投资达到一定的规模，而且要求已经办妥相关权证。（2）手续复杂，要从立项开始，对项目建设选址意见书、用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等环节逐一办理变更手续，有的甚至还有可能面临被调整用地面积、容积率、土地用途等经济技术指标的风险。（3）交易成本较高，需缴纳数额相当可观的过户税费，包括营业税、契税、印花税、地方教育附加等税收和交易手续费。（4）此外，对于在建工程转让的程序要求和审查日益严格。

　　2．以股权转让或增资扩股

　　股权转让是实践中许多投资者比较经常采用的方式，即收购方通过收购房地产开发项目公司的股权来实现广义上的项目转让。此外，通过增资扩股或吸收合并方式也能实现广义上的项目转让。

　　其优点在于：（1）无需办理房地产项目的产权变更登记手续，同时相应的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证也无需变更；（2）由于无需房地产产权变更登记，相应节省3%的契税；（3）在一定程度上可以避开转让方必须实际投入全部开发投资总额的25%以上的限制。

　　但是，相比单纯的在建工程转让，该方式也具有一定的缺点或风险：（1）受让方需要全方位地承受项目公司的债权债务，包括转让过程中未能揭示和披露的债务风险，虽然可以在股权转让协议中作相应限制，但不能对抗善意第三人；（2）受让方接管项目公司后，需要对项目公司的员工负责，整合好了是一种资源和优势，整合不好可能引发劳动争议；（3）该方式使得受让方节省3%的契税，但综合来看，转让方可能需要交纳数目不小的营业税和所得税，而对于受让方来说，其他税费可能最终并未减少。（4）近年来，国家关于对以变相形式转让房地产项目逐渐加强限制，除投资额必须达到25%以上外，在土地出让合同中明确，从一级市场受让土地的权利人，其组建项目公司承担相应房地产项目开发的，其在项目公司中的股权比例不得低于90%。而且随着相关部门加强对项目竣工后的核查，以股权转让或重组方式转让房地产项目，亦难以最终避免前期投资额必须达到25%的限制。

　　3.以商品房包销方式转让

　　商品房包销的规定和操作模式所体现的包销法律特征是： ⑴包销合同的委托方必然是房地产开发商，而受托方即包销人的主体资格却无法律限制（境外投资者另论），可以是房地产开发商或是中介服务机构、其他公司甚至是个人。⑵签订包销合同的时间可以是在预售许可证取得之前或之后，均不影响合同的效力。当然，与买受人签订商品房买卖合同的行为必须是在取得预售许可证之后，否则，商品房买卖行为无效。这是包销合同的履行问题而非合同的效力问题。 ⑶包销价款的确定与支付问题允许由合同当事人意思自治，付款时间可以按{jd1}时间（日历时间）或项目开发进度或工程施工形象进度或销售进度等标准单一或综合确定。

　　有人认为“包销人在没有完成销售的情况下，先行向开发商支付房价款的行为事实上是一种融资行为，属于无效行为”，但目前没有法律依据。现实中一方有地有项目，另一方有资金的情况比比皆是。

　　4.以承包经营方式实转让

　　不论是承包经营项目公司或是项目本身，项目开发过程的权利义务与经营利润的取得才是承包人所关心的，基于房地产开发项目的复杂性（包括项目市场价值的波动）以及承包人的权利行使在很大程度上需要依附于发包人本身的特性，稍有不慎，都可能被发包人以合同无效或承包人违约（如损害发包人商业信誉等软条款）为由主张解除合同或者恶意不配合（如拖延签字、盖章等）以损害承包人的利益。因为承包行为一样不改变项目公司的股权结构和项目权属，只要在经营权利的分配、债权债务的承担、承包利润的取得、履约担保与信任机制的建立等环节精心设计，承包经营也可以作为实现广义上项目转让方式之一。

　　

　　慎选转让方式，注意防范风险

　　房地产项目开发和转让有其共性，但项目不同，具体的风险就不一样。但无论哪一种，都需要做好以下工作：

　　1.熟悉相关法律法规，依法进行项目转让的操作。

　　房地产项目转让相对来说仍是一个新事物，我国目前尚缺乏相关法律法规对其进行规范。但这并不意味着从事这一交易就无法可依、可以为所欲为。因为房地产项目转让最主要的内容仍是土地使用权转让，主要审批手续和应向国家缴纳的税费均是在土地使用权转让中完成，其他有关手续亦是以此为前提和依据的。同时，项目公司的转让必然涉及公司股份的转让及工商登记等公司法方面的问题，所以当事人还必须对公司法相当熟悉。如公司股权转让后必须到工商企业登记机关进行登记；国有股的转让必须按法定程序进行交易等。

　　2..做好转让前的调查、审查工作。

　　房地产项目转让，受让方一般对于转让方的内部财务状况及其外部的经营状况都不熟悉，而且对于项目本身的了解也可能过于表面、片面化，由于信息的不对称，受让方将处于极不利的地位。为改变这一不利形势，受让方在做出受让项目决定前必须对转让方及项目本身作一定的调查和审查。

　　首先，受让方应对项目公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估。同时，受让方还可要求转让方告知项目公司的情况，包括有关材料、债权债务等。其次，受让方还应对拟转让的项目本身进行审查。此审查主要包括两个方面的内容，一方面是法律方面的审查，另一方面是项目效益的审查。   

　　3.采取合理担保制度。

　　如前所述，转让方可能存在着受让方无法了解的债务，受让方因此面临承担无法预见的债务风险。同时，由于设定的付款方式一般是随着项目转让手续的办理进度分期支付，作为转让方同样会对受让方的付款能力存有担心。因此，设定必要的担保条款对双方而言，其重要性是不言而喻的。实务中采用的担保方式主要有保证金制度和除保证金以外的其他担保。

　　

　　

　　

　　作者系上海地产（集团）有限公司业务总监