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1. 转包和违法分包的涵义
   招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。中标人不应将工程转包给他人。
   所谓转包是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，是法律所禁止的行为。
   所谓中标项目的分包是指一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一 分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对一些招标项目如大中型建设工程或结构复杂下，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量都有好处。但分包必须遵守法律规定的限制条件：
   （1）中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；
   （2）分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；
   （3）中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包；
   （4）分包只能进行一次。
   一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守有关法律、法规和规章的规定，不扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，《招标投标法》规定了中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

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2. 目前一个值得重视的司法动态是，一些工程转包合同被人为包装成劳务分包合同，合同当事人意图通过这种方式规避合同无效的后果。转包人和实际施工人为何要将转包合同包装为劳务分包合同而不是专业分包合同或者其他合同呢?究其原因，是因为转包合同当事人企图以{zg}人民法院有关司法解释的规定作为挡箭牌，达到使违法违规行为合法化的目的。{zg}人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。”此条解释的本意是，建筑法第二十九条第二款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设部2叩3年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，分包工程的分包人既可以是施工的总承包人，又可以是专业分包工程的承包人。如果施工合同中的专业分包人为劳务工程的发包人，就意味着可能存在这样的争议：施工总承包人将专业工程(电梯工程、天然气工程、人防工程、消防工程等)分包给专业分包人，为{dy}次分包；专业分包人将承包的专业工程中的劳务工程又分包给具有劳务作业法定资质的劳务分包企业，此次分包是否为第二次分包?如是，则违反了建筑法有关建筑工程只能分包一次的规定，劳务分包合同就可能因违反法律的强制性规定而无效；如不是，劳务分包合同就应当有效。司法解释的此条规定就是解释具有劳务作业法定资质的承包人与其发包人(总承包人、分包人)签订的劳务分包合同的性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同，应认定有效。主要理由是，劳务分包合同不是转包，也不是第二次分包，简单讲，就是将施工合同中所包含的劳动划分为简单劳动和复杂劳动，将简单劳动剥离出来交给具有劳务作业法定资质的专业劳务分包企业做。这不是二次分包，也不能认定为转包，而是符合国际和国内建筑市场惯例的合法经营行为，是将施工层与工程管理层分离的经营模式，不应认定合同无效。建设部将具有法定资质劳务分包企业分为两个资质等级，限定在13工种上，全国各地的大中城市也相应建立了劳务分包有形市场。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为，从而对劳务分包与违法分包和转包的界线作出了进一步的界定。只有准确把握劳务分包与转包的联系与区别，才能正确认定合同效力。

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