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引言

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1991年的天津德普诊断产品有限公司,是全球{zd0}的诊断设备生产企业——美国Diagnostic Products Corporation(简称DPC)的子公司,从事免疫药盒的分装、全自动化学发光免疫分析仪销售等业务,销售量占中国市场的三分之一。根据美国司法部于2005年提供的报告,天津德普从1991年到2002年期间,向中国国有医院医生行贿162.3万美元,用来换取这些医疗机构购买其产品,德普公司从中赚取了200万美元。由于该行为违反了美国的《海外反腐败法》,天津德普被美国司法部和美国证券交易委员会处以479万美元巨额罚金。天津德普有限公司是中国企业法人,其行贿行为也发生在中国,却受到美国执法机关处罚。无论根据属人管辖原则还是属地管辖原则,案件都应由中国的执法机关进行查处。美国处罚天津德普的依据是其《海外反腐败法》，该法的实施对净化美国的跨国商业环境、确保美国企业在跨国经济活动中的公平竞争发挥了重要作用。美国自1977年制定《海外反腐败法》以来,根据社会、经济、法制和国际形势的发展,已经于1988年、1994年和1998年三次对该法进行了修订,这使美国《海外反腐败法》更加趋于成熟、合理和务实,对禁止美国企业在跨国经营中实施商业贿赂行为发挥了要作用。在美国的影响下,世界上其他国家纷纷借鉴美国的经验,制定自己的海外反商业贿赂法,比如加拿大、澳大利亚等国家。各国的立法虽然内容因国情不同，但其宗旨基本上是相同的。

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一、?? 商业贿赂概述

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在企业日常生产管理中，经常会碰到这样的情形：工程建设中，施工方在给公司的监理人员请客送礼后，监理人员放松了对质量的把关，有的甚至在工程结算的时候，对于施工方多计算的工作量视而不见。在物资采购过程中，采购人员接受供应方的好处后，高于市场正常价格购买一些质次价高的原材料和产品。有的管理人员和企业以外的人员内外勾结，损害企业利益等等，这些情形，我们称之为商业贿赂。

（一）商业贿赂的概念

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂在商业领域内的一种表现形式。

（二）商业贿赂的主要表现

1、收受现金；

2、收受各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等)、红包、礼金等；

3、收受有价证券(包括债券、股票等)；

4、给付或收受实物(包括各种xx生活用品、xx消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品)；

5、其他形态给付或收受(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益)；

6、给与或者收受回扣；

7、给与或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。

（三）商业贿赂的危害

商业贿赂中行贿者的动机是谋取商业利益，它是随着商品经济的发展而产生、蔓延开来的一种负面经济现象。商业贿赂对我们企业会产生很大危害，主要表现在：

n??????? 受贿者暗中出卖本单位利益，造成单位管理困难，严重破坏了单位内部管理制度，降低了企业的盈利能力；

n??????? 行贿和受贿造成经营者之间的不平等竞争，破坏了公平竞争秩序，它使市场竞争变成不法利益、人情及关系网的恶性博弈。市场经济的本质和优势就是给市场主体提供一个公平竞争的平台，通过价值规律这个无形的手，调节资源配置，从而达到资源配置{zy}化。商业贿赂破坏市场这种运作模式，削弱了市场配置资源的作用，从而破坏了一个地区的良好的投资环境。

n??????? 严重败坏了企业和员工的道德和行业风气。一个企业好的经营管理，首先要有一个正的风气，使员工通过自己的诚实劳动取得自己应得的报酬。商业贿赂使得一部分人一夜之间暴富，产生不正常的贫富严重分化，扭曲人的正常心理，使广大员工从内心意识上不再通过自己的正常努力为企业创造财富。

n??????? 增加违法者的经营成本。商业贿赂中行贿者可能暂时从贿赂中得到某些利益，但从长远看，行贿者轻的不仅会失去客户，受到行政处罚，重的还会受到刑罚的制裁，根据公司法关于企业高管人员任职资格的规定，受过这类处罚的人员在一定的年限内不得担任企业的高管。

可以毫不夸张地说，商业贿赂将使市场经济陷于扭曲和毁灭，使社会道德腐化堕落，使社会发展陷入迷途。根治商业贿赂是我国反腐败斗争的必然要求。

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二、目前我国商业贿赂的严重性及法律规制

（一）、商业贿赂的严重性

据国家工商总局统计，2000年到2005年以来，全国工商机关共查处医药购销、商业零售、建筑、旅游等领域的商业贿赂案件1.5万多件，案值57.5亿元，罚没款9.1亿元。其中，仅2005年就查处了2400多件商业贿赂案件,案值9亿多元，罚没款1.9亿多元。在药品行业，仅药品回扣一项，每年就侵吞国家资产7亿多元，约占全国医药行业全年税收的16%。、

有关专家认为，上述数字只是冰山一角。商业贿赂日益严重的情况，引起了国家有关部门的高度重视，2005年由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”，其成员包括国土资源部、建设部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、国资委、国家工商总局、国家食品药品监管局、银监会、证监会、保监会、电监会和全国人大常委会法工委、{zg}人民法院、{zg}人民检察院、公安部、财政部、审计署部门等包括22个部门。 中共中央办公厅、国务院办公厅2006年2月下发《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》;中央治理商业贿赂领导小组2006年5月下发《关于依法查处商业贿赂案件的实施意见》。随后我国的行政机关、立法机关制定一系列的针对商业贿赂的规范性文件，对商业贿赂保持高压态势。

（二）、关于商业贿赂的规范性文件

u????? 1、《反不正当竞争法》 （全国人民代表大会常务委员会 1993年9月2日颁布）

u????? 2、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 》（国家工商总局1996年11月15日颁布）

u????? 3、中共中央办公厅、国务院办公厅2006年2月印发《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》的通知(中办发【2006」9号)

u????? 4、山东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法（山东省人大常委会1996年6月15日山东省第八届人大常委第二十二次会议通过）

u????? 5、《中华人民共和国刑法》（（１９７９年７月１日第五届全国人大第二次会议通过，１９９７年３月１４日第八届全国人大第五次会议修订）（七个刑法修正案对其修正）

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三、行政法规中对商业贿赂的规定

商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。这是因为，倘若经营者不是通过降低成本、提高质量等参与竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争规则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。在反不正当竞争法中，还没有明确提出商业贿赂的概念，商业贿赂这一概念首次出现在法规文件中的是国家工商总局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。下面我们从相关行政法规的规定出发，结合我国的司法实际，谈谈行政法规对于商业贿赂的规制：

(一)、商业贿赂的主体

主体，商业贿赂的主体是经营者，

经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。

(二)、商业贿赂的手段

１、经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人或者能够影响交易的其他相关人员的行为。此处所称的财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

２、帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

（1）、所谓回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

（2）、所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

（三）、不构成商业贿赂的合法行为

1、经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。

（1）所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。

（2）所谓明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

2、经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。

所谓佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

（三）商业贿赂案件的查处

1、商业贿赂案件的查处机关

国家工商总局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条规定：商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。

工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。

???2、商业贿赂案件的处罚

国家工商总局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定：经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

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四、商业贿赂行为的刑事法律规制

（一）商业贿赂涉嫌罪名

对于商业贿赂行为，涉嫌构成犯罪的由刑事法律来调整。我国刑事法律经多次修正，形成了完整的预防、惩治体系。涉嫌的八种罪名：

n??????? 非国家工作人员受贿罪（刑法{dy}百六十三条）

n??????? 对非国家工作行贿罪人员（刑法{dy}百六十四条）?

n??????? 受贿罪（刑法第三百八十五条）

n??????? 单位受贿罪（刑法第三百八十七条）

n??????? 行贿罪（刑法第三百八十九条）

n??????? 对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）?

n??????? 介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）

n??????? 单位行贿罪（刑法第三百九十三条）

我国刑事法律对于贿赂犯罪的规定，分成两个部分，一部分规定第八章在贪污贿赂罪一章中，一部分规定在第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪。

前者主要是针对国家工作人员、后者主要是针对非国家工作人员的。

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（二）下面结合{zx1}的刑法修正案对商业贿赂罪名的构成进行剖析

{dy}百六十三条（非国家工作人员受贿罪） 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

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{dy}百六十四条 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

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1、主体是经营者

（1）、作为商业贿赂主体的经营者不限于法人，除法人外，还包括其他组织和个人。法人也不限于企业法人，还包括从事经营活动的事业单位法人、社会团体法人。

“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

（2）医疗领域特殊主体的界定

医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法{dy}百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开xx的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法{dy}百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

（3）教育领域特殊主体的界定

学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法{dy}百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法{dy}百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

（4）依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法{dy}百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

2、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。随着经济社会的发展，贿赂的手段出现不断翻新的趋势，一些人为了规避法律，采取了金钱、物品以外的方式。有的通过虚增债权，减免债务等方式增加对方的财产价值。特别是近年来，贿赂犯罪由权钱交易发展成权色交易，用设立债权、无偿劳务等。收受xxx的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用xxx透支的，如果由给予xxx的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

3、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

4、目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。

5、商业贿赂犯罪数额的确定。

根据{zg}人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，商业贿赂给付方个人行贿在1万元以上的，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉；商业贿赂的收受方如果将收受的贿赂款归个人所有，数额达到5000元以上的应予追诉。达到此标准的案件中涉及国家工作人员的案件由人民检察院主管，不涉及国家工作人员的由公安机关主管。

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当然，商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据(反不正当竞争法)给予行政处罚，其他贿赂要受党纪政纪处分。

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五、知名案例

1、德国媒体称，自上个世纪90年代中期起，西门子非法贿赂的资金已超过10亿欧元，而其在中国的业务中，50%的生意都有贿金的影子，2008年8月20日，西门子总部发言人安德里亚斯、施瓦伯也承认西门子在中国市场的确存在不正当的商业行为。

2、2008年8月25日，法国零售巨头家乐福中国区暴露出采购环节受贿案，8名涉案管理人员因收“黑钱”被司法机关拘留，

3、2008年8月15日，麦当劳香港董事总经理刘士成因涉嫌贿赂被香港廉政公署拘留。

4、从2000 年到2003年，朗讯公司邀请约1000名中国官员赴美国等地旅行，为此花费超过1000万美元。朗讯公司为在中国“行贿”一事被美国司法部和美国 证券交易委员会罚款250万美元。

5、2004年，IBM韩国公司为获取600多亿元的供货合同，曾行贿韩国信息通讯部、国税厅、xx、检察厅等十多名官员，事件暴露后，受贿官员都被判刑。

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六、开启案例

从2005年8月到2006年6月，涉及厅局级干部49人，县处级干部367人。

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