律师承办有限责任公司收购业务指引

(2005年3月11日经中华全国律师协会第五届常务理事会审议通过)

{dy}章 定义与概述

第1条 定义

本指引所称之有限责任公司收购，仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过购买有限责任公司股东的出资或以其他合法途径控制该出资进而取得该公司的控制权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。

本指引所称目标公司指被收购的有限责任公司。

第2条 有限责任公司收购方式

按照收购标的的不同来划分，有限责任公司收购方式有：

2．1　资产收购，以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购；

2．2　出资收购，以目标公司股东的全部或部分出资为收购标的的收购。

第3条 特别事项

3．1　律师在办理有限责任公司收购事务过程中，应注意在进行出资转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行出资收购。

3．2　办理国有资产的收购和外资公司的收购时，应注意进行国有资产评估和履行相关审批手续。

第二章 收购程序概述

第4条 一般有限责任公司收购程序

4．1　收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成收购意向，签订收购意向书。

4．2　收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查，对职工情况进行造册统计。

4．3　收购双方及目标公司债权人代表组成小组，草拟并通过收购实施预案。

4．4　债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。

4．5　收购双方正式谈判，协商签订收购合同。

4．6　双方根据公司章程或公司法及相关配套法规的规定，提交各自的权力机构如股东会就收购事宜进行审议表决。

4．7　双方根据法律、法规的要求i将收购合同交有关部门批准或备案。

4．8　收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，除法律另有规定外应当依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。

4．8．1　将受让人姓名或者名称，依据约定及受让的出资额记载于目标公司的股东名册。

4．8．2　自股东发生变动之日起30日内向工商行政管理部门申请工商变更登记。

第5条　涉及国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司收购时，还应注意：

5．1　根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估。

5．2　收购项目经国有资产管理部门审查和批准。

5．3　收购完成时根据国有资产管理法律法规的要求办理资产产权变更登记手续。

第6条　收购外商投资企业出资的，应当注意：

6．1　如收购外方股东出资，应保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，做出新的可行性研究报告，并遵守法律法规关于外商投资比例的规定。如因收购外方股东出资导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。

6．2　涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。

第三章 收购预备

第7条 预备阶段的信息收集

收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有：

7．1　协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍影响收购活动的进行。

7．2　综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求立项的法律依据。

7．3　就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类收购有无倾向性态度。

第四章 对目标公司的尽职调查

第8条　律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策。律师可以根据实际情况， 在符合法律法规的情况下对于调查的具体内容作适当的增加和减少。

第9条　对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及：

9．1　目标公司及其子公司的经营范围。

9．2　目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。

9．3　目标公司及其子公司的公司章程。

9．4　目标公司及其子公司股东名册和持股情况。

9．5　目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。

9．6　目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。

9．7　目标公司及其子公司的规章制度。

9．8　目标公司及其子公司与他人签订收购合同。

9．9　收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。

第10条　对目标公司相关附属性文件的调查：

10．1　政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。

10．2　目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件。

10．3　目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。

10．4　目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。

第ll条　对目标公司财产状况的调查：

11．1　公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。

11．2　不动产证明文件、动产清单及其保险情况。

11．3　债权、债务清单及其证明文件。

11．4　纳税情况证明。

第12条　对目标公司管理人员和职工情况的调查：

12．1　管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。

12．2　主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。

12．3　特别岗位职工的保险情况。

第13条　对目标公司经营状况的调查：

13．1　目标公司经营项目的立项、批准情况。

13．2　目标公司对外签订的所有合同。

13．3　目标公司客户清单和主要竞争者名单。

13．4　目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。

13．5　目标公司广告协议和广告品的拷贝。

13．6　目标公司的产品责任险保险情况。

13．7　目标公司产品与环境保护问题。

13．8　目标公司产品的消费者投诉情况。

13．9　目标公司的特许经营情况。

第14条　对目标公司及其子公司知识产权情况的调查：

14．1　目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。

14．2　目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。

14．3　目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。

第15条　对目标公司法律纠纷情况的调查：

15．1　正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。

15．2　诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。

15．3　生效法律文书的执行情况。

第五章 收购意向达成

第16条　律师在收购双方达成收购意向阶段，应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审查收购意向书。收购意向书通常包括以下内容：

16．1　收购标的。

16．2　收购方式及收购合同主体。是资产收购，出资转让还是其他，并根据收购方式的不同确定收购合同签订的主体。

16．3　收购项目是否需要收购双方股东会决议通过。

16．4　收购价款及确定价格的方式。转让价格的确定通常有以下几种方式：

16．4．1　以被收购股权持有人出资时的股权价值作为转让价格。

16．4．2　以被收购股权对应的公司净资产值为转让价格。

16．4．3　以评估价格为转让价格。

16．4．4　其他确定转让价格的方式。

16．5　收购款的支付。

16．6　收购项目是否需要政府相关主管部门的批准。

16．7　双方约定的进行收购所需满足的条件。

第17条　保障条款

律师应向委托人提示意向书与正式收购合同的区别和联系，根据委托人的实际需要提示意向书应具备何种程度的法律约束力。鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为收购方的律师，为使收购方获得具有法律约束力的保障，应提请委托人注意在意向书中订立如下保障条款，以预防和{zd0}程度降低收购的法律风险。

17．1　排他协商条款。此条款规定，未经收购方同意，被收购方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。

17．2　提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向收购方提供其所需的企业信息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于收购方更全面的了解目标公司。

17．3　不公开条款。该条款要求收购的任何一方在共同公开宣告收购事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关收购事项的信息或资料，但有权机关根据法律强制要求公开的除外。

17．4　锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝收购的可能。

17．5　费用分摊条款。该条款规定无论收购是否成功，因收购事项发生的费用应由收购双方分摊。

第18条　附加条款

在收购过程中，为避免目标公司借收购之名套取收购方的商业秘密，作为收购方律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：

18．1　终止条款。该条款明确如收购双方在某一规定期限内无法签订收购协议，则意向书丧失效力。

18．2　保密条款。出于谨慎的考虑，收购双方往往在签订收购意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有：

18．2．1　保密条款适用的对象。除了收购双方之外，还包括参与收购事务的顾问等中介服务人员。

18．2．2　保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。

18．2．3　收购活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估收购项目的可行性和收购对价，不得用于其他目的。

18．2．4　资料的返还或销毁。保密条款应约定如收购项目未能完成，收购双方负有相互返还或销毁对方提供之信息资料的义务。

第六章 收购执行

律师在收购双方达成收购意向后，应协助委托人进行谈判，共同拟定收购合同，准备相关法律文件，协助委托人向政府主管机关提出申请。

第19条　收购合同的起草

较为完整的收购合同包括主合同和附件两部分：

19．1　收购合同的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容：

19．1．1　说明收购项目合法性的法律依据。

19．1．2　收购的先决条件条款，一般是指：

1) 收购行为已取得相关的审批手续，如当收购项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通讯等特殊行业时，收购项目需要报清有关行业主管部门批准。

2) 收购各方当事人已取得收购项目所需的第三方必要的同意。

3) 至收购标的交接日止，收购各方因收购项目所做的声明及保证均应实际履行。

4) 在所有先决条件具备后，才能履行股权转让和付款义务。

19．1．3　收购各方的声明、保证与承诺条款。包括：

1) 目标公司向收购方保证没有隐瞒影响收购事项的重大问题。

2) 收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力。

3) 目标公司如经履行收购义务的承诺以及其董事责任函。

19．1．4　收购标的资产评估。

19．1．5　确定出资转让总价款。

19．1．6　确定转让条件。

19．1．7　确定出资转让的数量(股比)及交割日。

19．1．8　确定拟转让出资的当前价值。

19．1．9　设定付款方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管帐户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，以保障收购合同的顺利履行。

19．1．10　确定出资转让过程中产生的税费及其他费用的承担。

19．1．11　限制竞争条款。

19．1．12　确定违约责任和损害赔偿条款。

19．1．13　设定或有损害赔偿条款。即收购方如因目标公司在收购完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害，被收购方应承担相应的赔偿责任。

19．1．14　设定不可抗力条款。

19．1．15　设定有关合同终止、收购标的交付、收购行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等等其他条款。

19．2　收购合同的附件。一般包括：

19．2．1　目标公司的财务审计报告；

19．2．2　目标公司的资产评估报告；

19．2．3　目标公司土地转让协议；

19．2．4　政府批准转让的文件；

19．2．5　其他有关权利转让协议；

19．2．6　目标公司的固定资产与机器设备清单；

19．2．7　目标公司的流动资产清单；

19．2．8　目标公司的债权债务清单；

19．2．9　目标公司对外提供担保的清单；

19．2．10　联合会议纪要；

19．2．11　谈判记录。

19．2．12　上述附件的内容，律师可以根据实际情况在符合法律法规的情况下，选择增减。

第20条　收购合同的生效条款。

律师应当提请委托人注意，如收购项目涉及必须由国家有关部门批准的，应建议委托人约定收购合同自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。

第七章 收购合同的履行

第21条　在收购履约阶段，律师工作主要包括：

21．1　为收购各方拟定"履约备忘录"，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。

21．2　协助委托人举行验证会议。

21．3　按相关法律法规的规定办理报批手续。

21．4　协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。

第22条　律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括：

22．1　股东变更申请书；

22．2　收购前各方的原合同、章程及其修改协议；

22．3　收购各方的批准证书和营业执照复印件；

22．4　目标公司董事会、股东会关于出资转让的决议；

22．5　出资变更后的董事会成员名单；

22．6　收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的出资转让协议；

22．7　审批机关要求报送的其他文件。

第23条　收购履约阶段的事务

23．1　收购款到账验收，出具报告书。在收购方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，出让方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到帐予以验证，并将验证报告传真给收购方。

23．2　收购标的的交付及股东名册的变更。收购双方及目标公司应及时办理被收购资产的交割手续和被收购股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续， 以及股权收购中目标公司股东名册变更和签发新股东出资证明书等手续。

23．3　股东权利义务的移转。出资转让协议可以约定，转让标的交割之后，出让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利，亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失；收购方将成为目标公司的股东， 并取代出让方继续履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

23．4　新股东与公司其他股东应当签订新的合营(合作)协议，修订原公司章程和议事规则，更换新董事。签订新的合营(合作)协议与新章程后，公司签发新的股东出资证明书，变更公司的股东名册， 并于变更后30日内向工商行政管理机关提交目标公司股东、出资、章程等变更登记申请或备案申请。

第24条　特别提示

律师应向委托人提示出资转让与出资转让合同生效即收购合同生效的区别。出资转让合同除法律法规明文规定需经主管部门批准生效的以外，或者当事人约定了生效条件之外，一般自合同主体签订盖章之日起生效；而出资转让的生效以合同的生效为前提，但出资转让合同的生效并不当然意味着出资自合同生效时起转让，其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。