建筑施工企业项目经理个人无照经营施工行为的认定要件

一、项目经理的法律地位
项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理是岗位职务，是企业的管理者，给予企业管理人员待遇，企业可实行具体的项目岗位工资和奖励制度。
按照建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》[建建（1995）1号]规定，项目经理在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：1、组织项目管理班子；2、以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；3、指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；4、选择施工作业队伍；5、进行合理的经济分配；6、企业法定代表人授予的其它管理权力。
二、项目施工管理承包、项目施工经营承包的法律地位
㈠工程项目施工管理承包(俗称为项目经理项目承包)，是指项目经理受建筑施工企业法定代表人的委托，对委托的工程项目施工行使组织项目管理班子、指挥工程项目生产经营活动、调配和管理生产要素、选择施工队伍以及合理经济分配的企业内部行政管理权，并实行项目经理负责制，由建筑施工企业对项目经理实行项目岗位工资和奖励的管理责任承包机制。
项目经理负责制，是指工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。
㈡工程项目施工经营承包，是指建筑经营承包者按照《建筑法》、《合同法》的规定，由发包者（建设单位）发包施工项目、承包者进行工程建设的工程项目施工经营承包。承包者应当是有营业执照和资质证书的建筑施工企业。
㈢二者法律地位的不同点：（1）前者承包者（项目经理）是岗位职务；后者承包者（建筑施工企业）是独立承担民事权利义务法律关系的经济实体。（2）前者的行为是企业的内部管理行为；后者的行为是企业的外部法律行为。（3）前者承包者（项目经理）的经济利益是项目岗位工资和奖励；后者承包者（建筑施工企业）的经济利益是经营利润。（4）前者承包者不能以自己的名义对外发生民事权利义务法律关系（包括：签订合同、生产资料所有权（使用权）关系、劳动关系、工程款结算、工程款投入、债权债务等），只有经法定代表人的授权并在授权范围内以建筑施工企业的名义才能实施；而后者依法直接以自己的名义对外发生和实施。
由此可见，实行项目经理负责制绝不是"一脚踢"的工程项目经营承包；更不是对工程项目施工利润的直接分配；项目经理是工程项目的管理者而不是工程项目的经营者。同时，《建筑法》第26、28条规定了"禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以该企业的名义承揽工程"；"禁止将工程全部-转包给他人"。
三、建筑施工企业项目经理无照施工经营行为的认定要件
建筑施工企业对工程项目施工的生产经营管理实行项目经理负责制，是建立科学管理体系、健全管理责任机制的一项重要举措。但在实践中假借项目经理项目承包管理之名，实为项目工程建筑无照施工经营活动（即挂靠在建筑施工企业内部，借用企业营业执照、银行帐户，以建筑施工企业的名义从事建筑施工经营活动的个人行为）的情况大量存在。
所谓无照，是指没有营业执照（注：《营业执照》是市场生产经营者依法取得从事生产经营活动的主体资格和合法凭证）；所谓经营行为，是指以盈利为目的交易活动，包括生产领域和流通领域。因此，无照经营行为，它首先是一种以盈利为目的经营行为；其次是必须依法办理工商登记取得合法有效营业执照而未取得，擅自从事经营活动的行为；{zh1}它是一种扰乱社会正常经济秩序依法应当受到惩处的行为。其主要表现形式有三：（1）使用失效营业执照；（2）借用他人营业执照；（3）未取得营业执照。
对建筑施工企业项目经理无照施工经营行为的，应从以下要件予以认定：
㈠ 生产资料所有权（使用）法律关系的认定
建筑施工机械设备等生产资料所有权，是建筑施工企业产权的重要组成部分。所有权包括占有权、处分权、使用权和收益权四个方面。
当建筑施工生产经营行为是企业行为时，生产资料使用人与所有人为同一人，一般情况下不产生收益权（即租金）或确需租
赁他人的生产资料则由建筑施工企业支付租金。但建筑施工经营活动属于项目经理个人（简称个人，下同。）行为时，个人因无合法有效的营业执照，只能借用建筑施工企业的营业执照以建筑施工企业的名义承揽工程项目组织施工经营活动。在这种情形下：一方面是施工的生产资料（如钢架、搅拌机、挖泥机等）归建筑施工企业所有，与实际施工经营的个人相分离；另一方面是个人因无必要的生产资料工具但又必须在施工中使用，因此只得向建筑施工企业租用，并支付租金。在实践中有三种情形：（1）个人自备简陋的建筑施工机械设备，产权属于个人所有，个人不需支付租金；（2）个人向被挂靠的施工经营企业租用自己没有的或大型机械设备（如：钢架、搅拌机、挖泥机等），这些设备的产权属于建筑施工企业所有，由个人支付租金给企业；（3）个人向被挂靠以外的其他企业（或他人）租用建筑机械设备的，亦由个人支付租金。
租金是二个或二个以上民事法律主体之间对物的有偿租赁，并由承租人向出租人支付一定数额的报酬，它是利润的组成部分。支付租金，其实质是出租人对承租人利润的瓜分。
由此可见，这种租赁关系在法律关系中确立了实际施工的个人是一个独立的民事主体的法律关系。一般表现的证据有：《内部承包合同》、租金xx收据、财会帐册等。
㈡ 施工队劳动力关系方面的法律认定
建筑施工人员是建筑施工企业施工生产经营的{dy}劳动力要素，施工人员的医保、劳保、统筹保障按规定由建筑施工企业承担或按比例承担。
在实践中：（1）个人建筑施工生产经营时，施工队伍的人员都是由个人组建的，施工人员的工资、医保、劳保、统筹保障都是由实际施工生产经营的个人承担（注：建筑施工企业下派到施工项目部的人员的工资亦由个人支付），与建筑施工企业无关；（2）施工队人员与建筑施工企业不签订任何劳动合同，与建筑施工企业没有任何劳动关系。
这种劳动力使用的法律关系，表现在由项目部项目经理（即承包者个人）与建筑施工企业签订的《内部承包合同》约定中，如：施工人员在施工中发生人员伤亡的责任由承包方承担一切责任，与建筑施工企业无关。这种约定违背了国家对企业劳动用工社会保障的法律规定。由此可见，实际建筑施工生产经营的个人与施工人员发生了劳动关系，并成为独立的法律主体。
㈢ 施工工程款结算及带、垫资法律关系的认定
工程款的收支兑取、带（垫）资及工程款结算是认定个人经营行为要件的重要环节。
在实践中：（1）项目经理个人私立帐户或借用私人帐户，用
于建筑施工生产经营活动；（2）在建设单位工程款资金不到位时，个人直接带资、垫资。其表现为二种形式：一是货币带（垫）资，主要是支付施工人员的工资、工程质量保证金等；二是实物带资，主要是购买建筑施工材料等，并用此材料xx在结算中抵扣工程款。（3）工程竣工后，建设单位所欠的工程尾差款、工程质量保证金、工程质量保修金由建筑施工企业收讫后转支付给个人所有，或由项目经理个人直接与建设单位结算归己所有。
上述情况可以从建设单位、建筑施工企业、个人（承包人）三方工程款收支对帐明细表（时间、数额、款项用途）的法律事实；以及建筑施工企业与建设单位双方签订的《施工合同》、建筑施工企业与个人签订的《内部承包合同》条款履行的法律行为；和建设单位支付工程款与实际完成工程量的矛盾中加以认定。由此可见，建筑施工企业是"中介载体"、实际施工的个人是处于独立核算的民事法律主体的地位，是债权债务的实际承担者。
㈣ 工程质量、安全生产民事责任法律关系的认定
建筑施工是企业的生产经营行为，工程质量、安全生产是施工项目管理的重要内容，企业必须对外承担一切法律责任（包括经济责任），对企业内部的责任人按照奖惩考核制度处罚或纪律处分并处，触犯刑律的追究刑事责任。但在实践中，个人建筑施工生产经营的项目工程在《内部承包合同》中一般都明确规定：（1）工程质量、安全生产发生的事故以及返工、工期逾期等责任由承包方负责一切经济责任，与建筑施工企业无关；（2）施工人员在施工中发生人员伤亡的责任由承包方承担一切责任，与建筑施工企业无关。而上述规定的"与建筑施工企业无关"，由承包方个人直接对外负责一切经济责任的规定，其实质使承包人成为独立的民事法律责任承担者。因此，这是构成认定的又一要件。
㈤ 工程项目施工经营利润分配法律关系的认定
工程项目施工经营利润盈亏承担者，亦就是工程项目施工的实际经营者，这是确定谁经营的主要核心和主要依据。在实践中：建筑施工利润分配反映在《内部承包合同》的约定和实际履行中。
从双方在《内部承包合同》约定的主要经济权利义务看：
1、甲方（建筑施工企业）主要的经济权利是：按工程实际造价量向乙方收取"下浮费"或"管理费"；
2、乙方（项目部，实际是承包者个人）主要的经济义务是：承担建筑施工经营中的一切税费。主要包括（1）一切施工机具及周转材料乙方必须支付租赁费和垫费；（2）工程质量、安全隐患问题其费用由乙方自理；（3）职工的病、伤、亡费用及医药费一律由乙方自理；甲方派驻工地的技术人员（负责工程技术、质检、资料等）的工资由乙方支付；（4）其他费用（外来人员暂住证费用、占道费、建筑市场施工管理费、噪声费、营业税等）
由乙方自负。
3、上述合同规定主要经济权利义务不平等性所反映的实质是：甲方以收讫"管理费"或"下浮费"为前提，将工程项目"一脚踢"转包给乙方施工经营。
在实际资金流向操作中：①建设单位按《施工合同》将工程款分批划入"甲方"；②"甲方"按《内部承包合同》规定分批扣除相应比例的"下浮费或管理费、税金、上级主管部门管理费、'乙方'个人所得税以及施工机械设备租赁费"等；③"甲方"将剩余的工程款项分批支付到"乙方"个人开设的私人帐户上，用于工程施工经营活动。在工程尚未竣工的施工过程中，在上述这样的资金流程中，"甲方"总是将"下浮费"、"管理费"扣款在先，因此，"下浮费"、"管理费"绝不是利润！
尽管在有的《内部承包合同》中规定"乙方实行独立核算、自负盈亏"，有的没有明确规定利润的归属，那么利润盈亏的责任归谁呢？从以下二点即可证明：（1）甲方只享有"下浮费"、"管理费"的收益权，不承担任何税费；（2）甲方收讫的工程款除按《内部承包合同》规定扣留外，剩余部分由乙方用"工资、建筑材料及其他的正式统一xx冲抵"的形式掩盖了利润，同时，甲方的财务上没有该工程施工利润的反映。因此，利润的实际占有者是"乙方"。由此可见，实际施工生产经营的个人是工程项目利润盈亏风险责任的实际承担者，这是最主要的民事法律责任的认定要件。
㈥《内部承包合同》是委托管理合同还是经济合同法律关系的认定
按照建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定：项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力。因此，建筑企业项目经理与本企业法定代表人签订的《内部承包合同》是项目管理合同。
但在实际操作中,项目经理与建筑企业法定代表人签订的《内部承包合同》却演变为以经济承包为主要内容的经济合同。如:我们查处蒋某某实施道路工程施工经营活动中，蒋与我县某市政公司签订的《内部承包合同》规定：①蒋必须执行市政公司与建设单位签订的工程承包合同和补充协议的各项条款；②施工期内，一切施工机具及周转材料一律由蒋自理，或由蒋向市政公司租赁并支付租金；③在施工中发生的质量问题或安全隐患，由蒋承担并支付费用；施工期内发生职工的病、伤亡费用及医药费一律由蒋自理，在施工中发生的地方法规性收费，蒋必须按规定缴清；④施工期内市政公司派驻工地人员的工资费用由蒋支付给市政公司；⑤蒋交纳给市政公司一定的管理费用，并由市政公司代为扣缴营业税和个人所得税；⑥工程价款必须划入市政公司帐户，市政公司按工程款到位数扣除管理费、税金及有关钢管、模具租赁费后，一次性给蒋；⑦如建设方资金不到位，市政公司不负责垫付资金，由蒋自行解决资金缺口。
由此可见，这种以经济为主要内容的《内部承包合同》,其实质是变相的经济合同,即证明了合同双方是两个独立的民事主体法律关系。
㈦ 《施工合同》、《内部承包合同》二者之间形式与内容法律关系的认定
（1）形式上的"合法性"。即施工项目都是以建筑施工企业的名义参与工程施工的招标、《施工合同》的签订、办理建设行政审批手续、指派项目经理、工程项目的审计、工程款的结算；签订的《内部承包合同》是按照建设行政主管部门规定的项目经理责任制管理的形式来进行操作，因此在表面形式上具有"合法性"。
（2）内容上的"违法性"。《施工合同》与《内部承包合同》的关系实质是转包关系。在实际履行中，《内部承包合同》承接了《施工合同》的全部权利义务，而且建筑施工企业收取"管理费"后将《施工合同》的风险责任全部转嫁给项目经理,，工程项目的利润盈亏归项目经理，施工队伍、施工生产经营费用自理，据此，转包关系的存在已是不争的事实。究其主要原因是：有相当一部分建筑施工企业、项目经理，曲解建设行政主管部门设立的项目经理负责制和法律规定的承包制度，认为"项目经理负责制就是项目经理风险承包制，即项目经理个人承担施工项目的一切风险责任（包括工程质量风险、经济责任风险、利润盈亏风险），建立工程盈利归项目经理个人所有、工程亏本由项目经理个人承担的风险机制"。显然，这种理解不符合建设行政主管部门设立项目经理负责制的本意，并与《建筑法》第26、28条规定不符。
（3）"合法性"与"违法性"所反映的核心是：建筑施工企业与项目经理，用"合法"的形式合同掩盖其"违法"的内容实质。通过这一要件的认定将事物正本清源。
总之，上述七个方面要件相互联系、相互依托，相互印证，构成认定的有机整体。从生产资料的个人投入、劳动关系的个人行为、工程款的个人投资、工程质量安全生产的个人责任、项目利润盈亏风险的个人承担、用《内部承包合同》替代经济合同及施工合同的转包这七个方面解剖，揭示了项目经理个人以盈利为目的借用建筑施工企业的名义（即《营业执照》）实施无照施工行为的实质，而建筑施工企业实施转包倒卖《施工合同》、出借《营业执照》从中牟利的违法行为。