有关传销的法律问题及世界通命运的分析
闲暇居士 一、 现行有效的有关法律规定 1、国务院2005年颁布的《禁止传销条例》（以下简称条例）。条例第二条规定：传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以直接或者间接发展的人员数量或销售业绩为依据计算和支付报酬，或者要求被发展人员以缴纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。从这个定义可以看出，它有个基本的要求，就是具有谋取非法利益、扰乱经济秩序、影响社会稳定的危害性。 2、全国人大常委会 二、应当如何理解该条例和规定呢？就是要全面、准确。 1、条例第七条规定了“传销”的特征或者说是应具有的要素：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以直接或间接滚动发展的人员数量为依据计付报酬，牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者要求被发展人员缴纳费用或以认购商品等方式变相缴纳费用取得加入资格，发展其他人员，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计付报酬，牟取非法利益的。 2、刑法规定中组织、领导传销罪的特征或称应具备的要素有：{dy}、“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名”。 “为名”是什么意思？思维能力正常的人都能够理解，就是说推销商品和提供服务都是假的，或者根本没有商品或服务，或者虽有商品或服务但并未真正销售或提供，或者借销售商品或提供服务之名强行收取高额费用例如有的酒店强行收取所谓酒水“开瓶费”，有的黑社会势力向商贩收取所谓“保护费”，有的人知道别人有了官司，以可以找人帮忙摆平为借口而索要所谓疏通关系费等等。法律对本罪的规定是以此为前提条件的。如果不是以推销商品、提供服务等经营活动为名，而是实实在在地推销商品、提供服务，那就绝不能构成本罪。第二、要求参加者以缴纳费用或者购买商品等方式获得加入资格。第三、组成层级并以发展人员的数量为计酬或者返利的依据。第四、引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。第五、骗取财物。所谓骗取，必须具有虚构事实或者隐瞒事实真相的故意和行为。在市场活动中即使介绍的某些情况不准确或者失实，只要不是行为人的故意，就不能构成“骗取”，最多只能说是失误从而承担民事责任而已。第六、扰乱经济社会秩序，即具有社会危害性。以上所列举的特征或者构成要素，必须全部具备才能构成，缺一项也不行。例如一个“你”字由单立人、秃宝盖、和“小”字构成，缺了任何一部分都成不了“你”字。 三、人们对该条例和刑法规定在认识、理解和适用上出现的偏差： 1、认为收取“入门费”（一些人把缴纳一定费用或购买一定商品称为入门费）就是传销。传销活动是要收取“入门费”，但收取“入门费”的并不都是传销。事实上相当长时期以来，许多加盟店、连锁店都在收取“入门费”，例如北京的“东来顺”、“全聚德”烤鸭，天津的“狗不理”包子，东北的“小土豆”等在全国各地的加盟店、连锁店，都是要收取加盟费的，加盟者都需要购买总店的原材料、技术、设备，还要交一定的管理费用等，多数白酒进入酒店、许多商品进入超市，都需要向酒店、超市缴纳进店费，这不都是入门费吗？但是，国家并没有限制或禁止他们。 2、认为有多层级、上下线（级）就是传销。传销活动有上下线，但有上下线（级）的并不都是传销。就如楼房都有上下层但有上下层的并不都是楼房一样，因为轮船、军舰等等也都有上下层。事实上目前的经营活动中有数不胜数的企业都有多层级、上下线（级）代理商或叫销售商，例如保险业、酒类产品、许多保健品，都有多层级并具有上下级关系的代理商或销售商，其中绝大部分白酒都至少有省级、市级、县级代理商和零售商四个层级，但是从来没有谁说他们是传销。 3、认为凡有发展人员的就是传销。传销活动就是发展人员，但发展人员的并不都是传销。其实所有的企业最初甚至一直都需要发展人员，即使一人公司也是需要招聘人员的。如果那也是传销，那任何企业都不能发展了。 4、没有法律根据主观地将某些中介收入和服务收入视为非法收入。对什么是非法收入缺乏明确有据的认识。从民法中的不当得利的规定看，没有法律或合同上的根据而获得的利益才是不当得利。那么只要有法律或者合同上的根据而获得的利益都是合法收入。 5、否认一些新兴技术商品。什么是商品？政治经济学下的定义是：用以交换的劳动产品。有些人包括一些执法人员不了解商品的本质属性，特别是不承认无形产品也是商品。 所有这些错误，在于肢解了法律，不能全面地、准确地认识、理解法律。有些人不会把具有某些共性但却有本质不同的事物区别开来，例如牛是有四肢和角的食草动物，但是如果认为凡有四肢和角的食草动物都是牛，那肯定是错误的，因为那有可能是羊或者鹿。 四、用上述法律法规衡量，看世界通公司的命运。 1、它既不具有条例规定的传销的法律特征，也不具有刑法规定的组织、领导传销罪的特征。（1）不是以推销商品、提供服务等经营活动为名。首先世界通公司是实实在在的在销售商品和提供服务。{dy}、世界通销售的软件已经过吉林省物价认证中心认证，其市场价格为1119元/套，而且它确实具有到目前为止其它软件尚不能超越的先进功能。第二、世界通公司为代理商联系广告业务，设计、制作、播放广告，以及代理商帮助他们所协助招收的代理商学习登记、注册、购买世界通软件、点看广告、兑换通币等等操作技术，都是实实在在的服务，主观臆断地将其认定为是“以推销商品、提供服务为名”，显然是违背客观事实的。例如律师确实在为诉讼当事人代理诉讼并收取了费用，就不能说是以代理案件为名收取费用。如果硬要那样认定，那只能说是受了主观唯心主义指导思想的左右，可想而知其结果是什么了。（2）不是以发展人员的数量为计付报酬或者返利的依据。传销活动中的上线如果不发展人员或者没有了下线，就断绝了收入来源。从世界通公司的制度以及代理商与公司签订的合同条款中和事实上都找不到按发展人员的数量计付报酬或者返利的影子。{dy}、代理商即使不协助招商，只点看广告就有稳定的收入，这是与传销的区别之一；第二公司按照代理商协助招商销售软件的数量给予不同比例的价格折让，是对协助招商所付出的劳动和支付的费用的补偿。硬把这种补偿说成是按发展人员的数量计付报酬或者返利，那是彻头彻尾的欲加之罪何患无辞！（3）不是以下线的销售业绩为计酬依据。公司的制度规定很清楚，公司对协助招商只给予一次性8%——10%的补贴。虽然规定可以在几代代理商内享受一定补贴，但是一旦被招人的级别超过协助招商人时，协助招商人就享受不着了。由此可以说明代理商之间不存在法律意义上的上下线关系。法律上的上下线关系是有特定内涵的，即相互之间在关系存续期间具有{yj}的利益关系，而且其各自相对的地位也是改变不了的。但世界通的代理商之间并不具有这种永恒不变的关系，被招进的代理商随时都可以超越协助招商人，也可以有很多人达到同一个级别，所以形不成金字塔结构，这是与传销活动的又一区别。（4）没有“骗取财物”的故意和行为。公司销售软件（使用权）后还要向代理商提供服务并支付相应报酬，不存在骗取财物的故意和事实。（5）获得的不是非法利益。公司销售软件获得货币是商品交易的结果；代理商从公司获得的点看广告收入和协助公司招商享受的补助（世界通代理商价格折让表中明确注明软件价格折让包含着广告费、车旅费、宣传费，其实还有通信费、误餐费等许多其他费用），都不具有任何非法性。劳动应该获得报酬，付出应该获得回报，投资应该获得收益，这是有法律上的根据的，而且代理商与公司还有合同，也就是公司和代理商的收益都是有法律上和合同上的根据的合法收益。如果硬要把这种收入认定为非法收入，那么国家工作人员的工资、各种补助包括差旅费、车补费、通讯补助费、误餐费，中介公司的中介业务费，律师事务所、审计师事务所、会计师事务所等等各种服务机构收取的各种服务费，还有当今流行的为客运汽车、旅馆拉旅客，为政府招商引资等等，都在按照一定比例给予报酬，等等，不是都要被定为非法收入了吗？可是至今国家一直在允许执行。（6）没有扰乱经济秩序的事实。虽然去年7.1后，因为一些代理商投资收不回来而引起了许多社会矛盾，也发生了告上级代理商或者公司的事。可是这并不是公司自身原因造成的，而是公司被执法机关捣毁之后才发生的，之前一年多的时间里并没有发生过。把这种结果强加于公司或者代理商，是违背客观事实的，更是不公正的，说严重一点是嫁祸于人。 2、它的项目（网络手机广告、网上商城、网络增值服务等）符合国家经济社会发展方向，不仅不应受到打击，而且应受到国家的鼓励和支持。国务院总理温家宝主持召开的国务院常务会议认为，电子信息产业是国民经济战略性、基础性和先导性支柱产业。在当前国际市场需求急剧下降、全球电子信息产业深度调整的形势下，振兴我国电子信息产业，必须强化自主创新，完善产业发展环境，加快信息化与工业化融合，着力以重大工程带动技术突破，以新的应用推动产业发展。立足自主创新，突破关键技术，着重建立自主可控的集成电路产业体系，突破新型显示产业发展瓶颈，提高软件产业自主发展能力。大力推动业务创新和服务模式创新，强化信息技术在经济社会各领域的运用，着重在通信设备、信息服务和信息技术应用等领域培育新的增长点。工商总局2010年45号文件第8“大力促进广告业转变发展方式”指出：积极争取地方政府依据国家产业政策，加大政策扶持力度，把广告业列入重点发展的产业，制定和落实扶持广告业发展的政策措施；支持有条件的地区建设具有综合服务功能或专业特色的广告产业园区（基地）；支持各地加快培育主业突出、核心创新能力强、具备竞争实力的广告骨干xxxx；支持广告企业跨行业、跨地区、跨媒体和跨所有制进行资产重组；支持符合条件的优质广告公司上市融资，优先推动科技型、创新型广告公司在创业板上市；支持和引导互联网、移动网、楼宇视频等新兴媒体发挥自身优势，开发新的广告发布形式，提升广告策划、创意、制作水平，拓展广告产业新的增长点。 世界通是一个经过国家相关部门批准，办理了相关证照，并得到了包括{gjldr}在内的国内外社会广泛认可和良好评价的一个科技创新型民营企业，它的营销模式就是一种创新模式，它的软件就是一种具有高科技含量的软件，xx符合上述{gjldr}讲话和相关会议、文件的要求。至于它可能或者事实上还存在着某些不足或者缺陷甚至是违规违法，那都是可以通过整顿甚至改造来解决的。它所选择的业务具有特别广阔的市场前景。（1）广告业正在向越来越多的领域渗透、发展，特别是无线流媒体；（2）广告经营正在广泛创新，广告收益分配方式正在发生根本性改变，世界通就是这种改变的领航人；（3）有偿收看广告可以排除利用网络传播黄毒，即不需要利用淫秽xx内容去吸引人看广告；（4）网上购物已经形成趋势，网上商城也就成为一个巨大的经济市场，这也是世界通将要开辟的业务之一；（5）增值服务已是许多行业推销产品的通用手段，即让用户花较少的钱获得较多的服务。 3、它的软件具有到目前为许多软件不能超越的功能，例如视屏广告，高倍压缩功能，将来的免费通话等。有什么理由不让他推广呢？ 4、有人说公司没有真正的广告业务，所以是在欺骗。其实任何一家企业例如一个工厂，一开始都是没有客户没有业务的，特别是建设时期。世界通计划广告平台建设是2—3年时间，这期间没有或者很少业务是很自然的。一些专门的广告报一开始不仅广告是免费刊登，而且报纸也是免费发行的，但是它们后来的广告业务终于越做越大了；中央电视台介绍的喂养野猪致富能手，开始没人买他的猪肉，他就免费请周围的人去吃，后来终于打开了市场，成了百万富翁。其实一切事业都是先投资（赔钱）后有收益的，人们生养子女就是最典型最普遍的先投资（赔钱）的事。认为这就是在骗人或者以后也一直会赔钱，显然是站不住脚的。 5、国家法律、政策的本旨是：维护和促进社会稳定、经济发展；打击违法犯罪也是为了保护国家、集体和公民的合法权益。从这个本旨出发，对一个企业（不管是国有还是私有），即使它的老板或某些高管人员有违法犯罪行为应受到处罚，也不应当粗暴地草率地不计后果地将它一棍子打死。只要这个企业是有前途的，就应该给予保护、支持，人不行可以换嘛，个体的实在没有合适人选接管还可以由国家指定或者委托他人代管嘛，也可以由国家或其他企业收购嘛。张春江、黄光裕受到了追究，他们所在的企业不是都还在继续经营吗？一个企业牵涉到很多方面的利益而且多是合法利益，例如与之有业务来往的相对人——合同另一方、企业投资人、企业员工、企业受益人，等等。如果一棍子打死，这么众多群体的利益都会受到损害，必然引起社会的动荡不安，也直接阻碍了经济发展——许多与该企业有业务来往的人的经营活动都必然受到重大影响，这实际上给整个国家和社会都造成了损害。 五、世界通代理商的命运 世界通公司及其高管人员被查处后，一些地方的代理商被以同样罪名查处。那么他们的命运会怎么样呢？ 1、公司高管被侦查11个月了至今没有定性，哪个地方先给代理商定罪，都是没有前提的。 2、即使世界通及其高管人员确系组织、领导传销活动，代理商在不知情的条件下与其签订了合同，那也没有任何过错，依法不应该受到追究。因为组织、领导传销罪只能由故意构成，而代理商则不存在犯罪故意。他们主要是看了国家许多媒体其中包括人民日报、中央电视台等作为党和国家喉舌的媒体对世界通的广泛宣传，还有{gjldr}其中包括政协主席贾庆林、副总理回良玉、公安部领导人对世界通总裁戴兵的接见，公司总裁戴兵跟团随国家主席出访东欧多国的报道等等。他们相信了国家的宣传介绍才走进了世界通，不仅没有犯罪的故意，甚至连过失都没有。所以除了极少数参加了组织、领导活动的人外，绝大多数（不论级别高低）代理商是不应该受到追究的。 3、按非法经营罪追究也是没有依据的。本罪是1997年修改的《刑法》第225规定的。该条共有三项，前两项与传销无关，第（三）项在司法界称为“口袋罪”。而口袋罪是需要有司法解释才能适用的。把传销纳入非法经营罪是{zg}法院针对1998年国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，为具体适用该第三项规定而作出的（2001）11号批复确定的。2005年国务院正式出台了《禁止传销条例》，该条例对传销所下的定义与1998年那个《通知》所下的定义已经有了根本性的改变，而且2009年《刑法》又增设了组织、领导传销罪，自此传销已经有了独立的罪名，用不着再以其他规定来定罪判刑了。这样{zg}法院（2001）11号批复就应该自然失效了。而且依照那个批复，也必须先构成传销才能按照非法经营罪定罪处罚。但是依照前述对公司和代理商行为性质的分析，并不能构成传销，所以当然也就不可能定为非法经营罪。 4、代理商的投资怎么办？如果公司复活了，那就不用说了，继续经营，不愿意的可以撤回投资。如果公司确实不能复活了，没有收回投资的代理商，国家会用公司所有的资金予以返还的。当然，能返还多少，要视公司所有资金而定。 但愿党和国家不至于再发生过去把多养几只鸭，开了点荒地，就当着资本主义批判，把长途贩运当着投机倒把打击等那样幼稚可笑的错误了。
|
