捆绑式广告的特点、存在的问题及监管方式
2010-06-04 14:40:18 阅读20 评论0 字号：大中小
| 近年来，广告宣传方式花样迭出，其中捆绑式广告是较为常见的一种。例如许多厂家为了介绍商品或服务，经常为一些门店免费制作牌匾，在牌匾中印有厂家名称、注册商标、商品名称及相应的广告语等内容，有的还使用了品牌形象代言人的肖像。 笔者认为捆绑式广告符合《广告法》第二条对广告的定义：“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”，属于工商机关的监管范围。 但是，针对如何界定捆绑式广告的广告主、广告经营者和广告发布者，捆绑式广告内容中涉及到他人企业字号名称、注册商标专用权以及品牌形象代言人肖像是否构成侵权等问题，在执法干部中仍存在争议。在此，笔者谈谈对这些问题的理解。 捆绑式广告的特点 大部分捆绑式广告发布前，广告发布者与媒介提供者双方都未签订正式的广告制作发布合同，只是进行了简单的口头约定。例如甲方（厂家或经销商）免费为乙方（门店的经营者）设计、制作门头牌匾，乙方作为经销甲方商品的经营者，提供自家经营场所门头位置作为广告位，供甲方发布广告。甲乙双方约定共同使用该牌匾，广告内容中既有乙方对外宣传的内容，也有甲方宣传的内容，从而达到双方对外宣传所售商品或提供服务的目的。 从表面看，一方无偿提供广告位，得到免费设计、制作牌匾的服务；另一方虽然承担上述费用，却是广告宣传的受益者。做个简单的计算：广告主设立一处经营性广告，先要经过相关部门审批，然后要支付广告设计、制作、发布等费用，租用广告位也要支付一笔不小的费用。如果利用大众媒体宣传，除了广告费用外，广告主还要考虑审批成本、广告媒介受众范围等因素。相比之下，捆绑式广告发布的位置基本上是与消费者接触最频繁、距离最近的地方，具有更直观的宣传效果，还具有免费的广告位使用权、无须事前审批、制作费用较低等特点。 捆绑式广告的责任主体界定 从《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的定义可以看出，为推销商品或者提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人均可认为是广告主。制作捆绑式广告的一方是具备广告发布条件的门店，另一方是免费为对方提供广告的厂家或经销商。从广告发布目的上看，厂家或经销商才是真正意义上的广告主。发布捆绑式广告不需要门店经营者承担费用，只需提供“广告媒体”，厂家或经销商进行广告内容设计。因此，厂家或经销商在扮演广告主角色的同时，也是广告经营者，而门店扮演了广告发布者这一角色。 在对捆绑式户外广告的审查中，如何认定其性质也是困扰执法人员的问题之一。笔者通过分析广告活动中的三个主体后认为，此类广告可以认定为经营性户外广告。根据《户外广告登记管理规定》对自设性户外广告的解释可以看出，捆绑式广告发布的位置虽然位于门店经营场所，但是广告中所宣传的具体内容已超出了自设性户外广告的范围。此类广告的内容虽然对门店的字号名称、经营范围也有表述，但是真正的广告主并非提供门头位置的商户。例如一些门店的门头广告中出现了电器或食品的注册商标图形、文字、广告语和形象代言人等内容，这些显然与自设性户外广告的概念不符，所以应该认定此类广告为经营性户外广告。 捆绑式广告存在的问题 在检查捆绑式户外广告时，执法人员发现企业往往只想着更好地发挥广告的宣传作用，却忽略了完善审批手续。一些被执法人员检查的门店经营者既不能出示相应加盟店、合作营业厅的有效证件，也不能出具广告中注册商标权利人的授权许可，有的甚至以“广告是厂家制作提供的，你们调查他们吧”的说法推脱责任。 此外，工商机关在巡查中发现，具体负责设计、制作、发布广告的一方不一定是厂家本身，有些是厂家的经销商和代理商，其中一些并不具备厂家或者商标权利人的授权，也没有设计、发布广告的资质，这给工商机关的监管造成了一定难度。 如何监管捆绑式广告 笔者认为应在广告发布过程中施行商标授权制度。在监管中，不能仅把保护注册商标专用权局限在商品或服务上，而应该看到它在宣传中对企业和消费者认知所起的巨大作用。正是由于品牌形象、品牌意识的深入民心，才会有人认可品牌、追逐品牌，而这与广告的宣传是密不可分的。为此工商机关应从广告和商标两个不同的切入点上加强监管，既规范广告发布手续，也要建立严格的商标授权制度。 落实行政指导，建立防范机制。针对捆绑式广告发布在先、监管在后的现象，工商机关可以实行广告预防性监管与经营者主体登记相结合的方法。在申请人提交名称预先核准或在申请名称变更的同时，登记机关向申请人发放《户外广告提示单》，指导并要求申请人在户外广告宣传之前，主动到广告监管部门提交广告小样进行审核，广告监管部门采取行政指导的方式规范广告内容。事前行政告知不仅规范了广告行为，{zd0}限度地预防仿冒、假冒、冒用xxxx名义和注册商标与自家广告进行捆绑宣传，而且为巡查节省了人力资源、降低了行政成本。 针对广告违法行为加大查处力度。依据《户外广告登记管理规定》第五条之规定，捆绑式广告应列入经营性广告进行监管，对于未经登记擅自发布的，工商机关有权查处。其中，针对捆绑式广告中的商标侵权行为，工商机关应依据《商标法》有关规定予以查处。针对广告中存在的不正当竞争行为，工商机关可依据《广告法》第二十一条“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”的规定，依法予以查处。 |
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