竞业避止，有效保护商业秘密


竞业避止：保护商业秘密的“国际惯例”

在人才流动中侵犯商业秘密的现象十分突出，为了有效地保护商业秘密，有必要规定竞业避止。所谓竞业避止，是指负有特定义务的人不得对其所服务的企业从事具有营业竞争性质的行为，其实质是禁止职工在本单位任职期间和离职后一段时间内与本单位竞争，只有通过合理的竞业避止才有可能提供有效堵塞侵犯商业秘密权的“主渠道”的有利条件，xx侵权者赖以侵权的职业依托和社会角色的支撑。

在美国，1996年秋，美国国会通过并由克林顿总统签署了《经济间谍法》，该法案规定，窃取企业的商业秘密属于违法行为，要罚款、判刑或两者并处。如果企业的商业秘密受到危害，美国检察机构可授权xx局进行调查并起诉。同时，雇主往往通过与雇员签订不披露协议或不竞争协议来保护商业秘密，当雇员违反他承担的义务泄露商业秘密时，雇主可以根据违约行为对雇员起诉，要求法律救济，不竞争协议由于可以直接禁止雇员以任何形式受雇于雇主的竞争企业，它对雇主的保护较不披露协议更充分，但由于雇佣关系解除后，再以合同规定禁止前雇员的任何竞争行为会构成对雇员自由的限制，所以不竞争协议的法律效力具有不确定性。

世界大多数知名公司都制定了严格的关于职业道德和商业行为的规章制度。为了规范人才的流动和有效的管理，防止发生商业秘密的泄露和纠纷，一些跨国公司都有严格的管理约束措施。1、在招聘面试时，要求应聘人员保证在其新的岗位上，不得利用其先前雇主的商业秘密；2、雇员在受聘后，与雇主签订保密协议，对于从事企业技术部门研制开发工作的人员尤其重视，在保密协议中还规定，雇员在解聘一段时间内不得受聘到企业竞争对手的公司工作；3、要求雇员在提出辞职时，不得泄露公司的商业秘密。通用电气公司规定，辞职人员需签订保证书，表明自已未带走任何属于公司的秘密材料，威尔豪赛尔公司也要求辞职的雇员做出保证，声明自已在工作期间所接触的一切商业秘密均属公司财产，而不属于自已。在国外，这种做法已在劳动合同或知识产权及保密合同中广泛应用，并被国外法律所认可。


呼唤竞业避止立法

国内目前尚无专门的竞业避止的立法，但在《公司法》和一些部门规章中已出现相关性内容，劳动部（1996）355号文件规定“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自已生产同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”国家科委（1997）317号文件也作了类似的规定，这表明劳动、科技主管部门已认识到人才流动中的竞业避止问题，但该文件在效力上无法与法规相比，操作时又显得过粗，因此还很难适应当前形势的要求。

我国的反不当竞争法没有对职工侵害本单位商业秘密的行为作出明确规定，只在劳动法中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，规定了劳动者违反劳动法规定的条件解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任，劳动法没有对劳动合同关系终止后，劳动者是否保守商业秘密作出规定，这样，一些掌握了原单位商业秘密的职工，特别是一些 技术人员，在劳动合同关系终止后，不承担保护原单位商业秘密的义务，他们可依靠所掌握的商业秘密与原单位展开竞争，严重侵害了原单位的合法权益。同时，我国法律、法规关于商业秘密的保护与国际规范的规定尚有一定距离，我国在1985年颁布的《技术引进合同管理条例》及1988年颁布的实施细则第13条规定：引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。而Trips第39条规定，在任何情况下（包括根本无合同或合同到期的情况下）。商业秘密的所有人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式支披露、获得或使用处于其控制下的秘密。可以我国关于国际技术转让中商业秘密保护期的规定与Trips规定不一致，如果不完善有关法规，将使我国的国内法与国际法规范相抵触，不利于开展对外经济技术交流。

我国应加速制定专门的有关竞业避止的法律法规，以规范人才的流动，减少单位商业秘密的流失。


企业如何成功实施竞业避止？

竞业避止是指员工在单位工作期间不得到竞争企业兼职或任职，不得自行组建公司与单位竞争，在离开单位一定期限内，未经原单位同意，不得从事同原单位业务有竞争性的业务，不得接受原单位对手的聘请，不为原单位竞争对手提供咨询性、服务性服务，不聘用原单位的其他员工为自已工作，也不唆使原单位的任何其他员工接受外界聘用。竞业避止实际上是包括了在原单位期间的避止和从原单位离职后的避止。要实现这样的目标，用人单位可以依据《技术合同法》的规定，与员工签订竞业避止协议。《技术合同法》第40条、41条相应规定了“违反合同约定的保密义务的，应当支付违约金或者赔偿损失。”一方当事人如果违反了约定的保密义务或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，造成权利人损害时，应当按合同的约定或有关民法规定，依照民事诉讼（或仲裁）程序，承担违约责任及赔偿责任，但合同保护只能限于特定的当事人之间，没有对抗第三者的效力，而且当事人不得在合同中设定限制技术进步的条款。

为了更好地保护商业秘密，实行一定的竞业避止是必要的，但根据我国宪法、劳动法的规定，劳动者享有劳动就业权和自由择业权，所以我们对于保护商业秘密的竞业避止，必须置于合理的限制条件之下，使竞业避止不与职工的平等就业权和自由择业权相冲突。只有在公平、合理的基础上签署的竞业避止，才不会违背自由择业的劳动用工原则。因而单位在与员工签订竞业避止协议时必须处理好以下几个问题：

——竞业避止的对象。竞业避止的对象只能是本单位中接触商业秘密的职工，特别是那些技术含量高的企业中的主管人员和科技人员。

——不竞争津贴的发放。员工离职后的避止是在原单位向其支付了“不竞争津贴”的前提下实现的，也就是说，用人单位要求员工在一定时间内不竞争，就必须保证该员工在此期间的生活费用，因为有些员工可能因此而面临失业。该项津贴应该根据员工所处岗位的重要性发放。一般来说，这些岗位包括高级研究开发人员、技术人员、 经营管理人员和关键岗位的技术工人以及市场计划和销售人员、财会人员、文档管理人员等。

——竞业避止的范围。竞业避止的范围应与职工在本单位任职时接触的商业秘密范围相对应，在特定的地区内，一定的时间内离职者不得开展与原单位竞争的业务或受雇于竞争单位。

——竞业避止的期限。现代科技的发展很快，一个员工离开原单位后过一段时间，所掌握的知识即使在别的单位应用，对原单位也不会造成威胁，因此，对不竞争的期限应合理测算，有些单位的劳动合同，在未规定单位对离职员工承担任何义务的前提下，规定员工在离职后5年内不得到竞争对手处工作，这明显违背了“公平、自愿”的原则，如因此而发生的纠纷，劳动仲裁组织、司法机关可能会认定此规定为无效条款。

——签订协议的时间。可以在员工进入单位时达成初步意向，也可在员工调入需要保密的岗位前达成意向，而具体需要回避的行业、地域，协议规定的避止时间、避止补偿金等，则应在员工离开单位时确认，为避免员工擅自离职，在意向书中应初步规定员工应承担的保密义务和竞业避止义务。同时协议中还应规定违约金，将义务与经济利益挂钩，以便于操作。