——兼对《行政强制法》的立法建议

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2010年01月31日10:50

　　〔摘要〕对城管应不应当具有行政强制权、行使的行政强制权合不合法等问题，实践中存在不同看法。本文认为，适当的行政强制权是城管执法的必需。目前城管行使的行政强制权有合法性之忧，因此应当在正在制定的《行政强制法》中规定城管执法机关有权行使有关法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政强制权。

　　城管；行政强制法；行政强制权

　　城管执法，是社会上的一种泛称。它包括三种：一是指开展相对集中行政处罚权工作；二是综合行政执法试点；三是未经过改革的原城建监察执法。〔1〕本文所称的城管，是指前述{dy}种情形，即因相对集中行政处罚权而建立的城管执法队伍。城管有没有行政强制权？是城管执法队伍自诞生以来就存在争议的话题。2009年8月27日，《行政强制法（草案）》经全国人大常委会第三次审议。9月22日，全国人大常委会法工委负责同志在国务院新闻办“新中国法治建设成就新闻发布会”上介绍，“行政强制法应当能在2010年年底之前通过”。作为规范行政强制行为的专门法律，对城管的行政强制权问题作出明确回应，是城管执法之现实急需，也是《行政强制法》不可回避的重要内容。

　　一、城管行使行政强制权的必要性

　　探究城管有没有行政强制权，首先要回答应然性问题，即其应不应当具有行政强制权。行政强制权包括行政强制措施和行政强制执行，前者是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性控制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为，包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，等等；后者是指行政机关或者行政机关向人民法院申请，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为，包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行，加处罚款或者滞纳金的执行，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，等等。城管实施的行政强制行为既有行政强制措施，主要是查封（如违法建设施工现场）和扣押（如无照商贩用于经营的商品和工具），也有行政强制执行，主要是排除妨碍、恢复原状等义务的代履行（如强制拆除违法建设的设施）。

　　为了论述的集中和深入，此处主要以城管对无照商贩用于经营的商品及工具实施扣押这一行政强制权为对象进行分析。全国人大常委会于2005年12月{dy}次审议的《行政强制法（草案）》规定：“在市容监管中除违禁物品外，行政机关不得扣押经营者经营的商品”。这一规定以釜底抽薪的方式，基本上否定了城管的行政强制权，也就否定了城管行使行政强制权的必要性。在城管执法因频繁发生的暴力事件深为诟病之时，草案的这一规定受到社会公众的高度认同，不少学者也表示支持。仔细分析，此规定却有因噎废食之嫌。我们认为，适当的行政强制权是城管执法的应有之义。

　　一是城管享有行政强制权是权责一致原则的要求。权责一致是依法行政的基本原则之一，要求行政机关的权力和责任必须相一致，既不能有权无责，也不能有责无权。城管对无照商贩用于经营的商品及工具实施扣押，是一种暂时性控制行为，是执法手段，并不是执法目的。扣押之后，执法机关要在查清违法事实的基础上做出决定。对于违禁物品，如盗版音像制品等，要予以没收；对于其他物品，通常在违法行为人接受行政处罚后解除扣押。也就是说，在多数情况下，扣押实质上是促使违法行为人执行处罚决定的手段，或者说是违法行为人执行处罚决定的保证。无照商贩具有很强的流动性，如果执法机关无权扣押其用于经营的商品和工具，多数情况下其作出的行政处罚决定便容易流于形式。可见，行政强制权与行政处罚权密不可分。如果没有行政强制权，执法机关在监督检查时不能采取即时强制，会造成最终无法进行行政处罚，阻碍行政管理目标的实现。〔2〕正因为具有扣押权，城管执法才具有执行力和威慑力，也才能达到维持社会秩序的目的。

　　二是城管享有行政强制权是维护法律尊严的需要。城管是法律法规的实施主体，其执法效果也就是法律法规的实施情况。从本质上看，国家机关执法与公民自力救济的区别就在于是否有国家强制力作保障。试想，如果没有行政强制权，城管执法队伍无疑就是另一支“念叨队”（出于对“城管一走，小商贩就回来”的无奈反应，重庆市大渡口区春晖路街道松青路社区为改善社区环境，由14位五旬以上的老人组成一支城市管理义务巡逻队，不厌其烦地劝说占道经营的小商贩直至其主动撤走，最长的纪录是花了近半小时将一个小摊贩劝走），既无法保证社会秩序，也无法维护法律尊严。城管执法要积极探索“柔性执法”、“文明执法”，但绝不能只讲服务不讲管理，绝不能xx放弃行政强制的手段，让“温情”淹没了行政权的职责与使命。正如姜明安教授指出的那样：“在改进城管执法模式的过程中，最怕从一个极端走向另一个极端”，因此，“采取强制措施的方式也不能忽视，否则城管行政执法的尊严就会受到影响”。〔3〕

　　三是城管享有行政强制权既符合法理也符合情理。有的城管执法反对者认为，城管执法行为侵犯小贩的生存权、劳动权，有的甚至批评城管执法有违宪之嫌，这是一种不够严谨、深入，有点大而化之的批评方式。对无照商贩的执法行为本质上是对少数人利益和多数人利益的平衡，是为了维护多数人所期待的生产生活秩序，这也是公权力存在的首要价值。笔者住所附近有一家颇具规模的蔬菜市场，每逢xx不少无照商贩在通往市场的道路两边摆摊设点，导致道路拥挤不堪，居民行走非常不便。无照经营还与市场内的合法经营形成不公平竞争，市场内的业主对此很有意见。我们认为，《无照经营查处取缔办法》赋予执法机关对无照商贩经营的商品和工具的查封、扣押权，是情、理、法的理性结合。需要说明的是，我们也强烈反对某些城市对秩序的不适当追求（如“零摊贩”政策），主张严格、科学地设定城管执法范围，推行“柔性”执法，慎用行政强制权。但必须清醒地认识到，任何社会都需要保持必要的秩序，任何国家都需要有关城市管理（包括对流动商贩）的法律制度。对一些地方出于各种“善意”目的出台的对无照商贩原则上不采用扣押、没收等强制、处罚措施的规定，我们持保留态度。

　　四是城管享有行政强制权与“野蛮执法”并无必然联系。分析因“抄摊儿”引发的争议，可以发现公众对城管的批评主要集中在行政强制权的行使方式上，如野蛮执法、粗暴执法等。不可否认，这些问题在一些执法机关确实存在，有的还比较严重，但构不成简单地否定城管享有行政强制权的充分理由。权力是双刃剑，具有“无限漫游”的xx特征，关键是要对其进行规范和制约，促使其在正常的轨道内运行。对城管执法中存在的问题，要通过严格规定行政强制权的适用情形、规范执法人员的裁量权、严格行政强制权的行使程序、提高执法人员的素质以及执法财政保障水平等方式加以解决。客观地审视近年来城管执法的状况，还是可以感受到执法水平的整体进步。仅从执法方式看，不少地方的城管执法正在从“对民执法”转向“为民执法”，在执法中更加注重协调、引导、教育、服务，不再把强制、罚款作为主要的或者首要的执法手段。例如，根据2008年出台的《广州市城市管理综合执法条例》，对违反市容环境卫生管理有关规定占用公共场所设摊经营、兜售物品的商贩，城管首先要劝告其自行改正；对经市民多次投诉或者占用城市主干道两侧、城市广场、机场、火车站、汽车客运站场、客运码头、会展中心、商业步行街、各级党政机关周边等重要区域设摊经营、兜售物品，经劝告其自行改正仍拒不改正的，才可以扣押其使用的工具和经营、兜售的物品。

　　二、城管行使行政强制权的法理分析

　　城管行使行政强制权是必要的，实践中多数地方的城管确实也在行使行政强制权。但是，城管行政强制权的合法性却值得研究。

　　城管的法律依据是1996年全国人大制定的《行政处罚法》。针对当时存在的“七八个大盖帽管一个破草帽”的行政处罚乱象，该法对行政处罚的实施方式作了重大变革。《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。”根据这一规定，国务院从1997年起陆续批准在一些城市开展相对集中处罚权试点。在总结试点经验的基础上，国务院于2002年授权省、自治区、直辖市人民政府决定在本行政区域内开展相对集中处罚权工作。实行相对集中处罚权的领域，是多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出，严重影响执法效率和政府形象的领域，主要是城市管理领域（后逐渐扩展到文化、农业等领域）。具体的方式就是将原来由多个行政机关行使的行政处罚权集中到一个行政机关统一行使，对一经集中的行政处罚权，原来的行政机关不得再行使。从各地的做法看，相对集中的行政处罚权通常都由新设立的城市综合执法局来承担。

　　根据《行政处罚法》的授权，城管获得了相应的行政处罚权。那么，与行政处罚权相关的行政强制权是否也转移给了城管呢？对此有不同认识。有人认为，行政处罚法只是规定了行政处罚权的相对集中，国务院在同意有关地方开展相对集中行政处罚权试点工作的复函中也未对此加以明确，所以有关的行政强制权仍然应当由被集中行政处罚权的有关行政部门而不是城管行使。也有人认为，从一定程度上说，相应的行政强制措施权是附属于行政处罚权的。行政处罚权相对集中后，原有行政机关为履行行政处罚权而具有的相应的行政强制措施权也当然随之转移，不可能也不应当将行政处罚权和与此直接相关的行政强制措施权人为地割裂开来。〔4〕我们认为，后一种观点充分考虑了城管执法的实际所需，符合情理，但缺乏法理依据。虽然行政处罚权和与其相应的行政强制权具有密切相关性，但二者毕竟是相互独立的行政权，也正因为如此，《行政处罚法》未对行政强制行为作出相应规定。行政权应当来源于法律的明确授权。在尚无法律或者国家权力机关的决定或者解释对行政强制权相对集中作出明确规定的情况下，推定相对集中行政处罚权自然包含了对有关行政强制权的“自然转移”，似乎不符合法治精神。正因为如此，有的城管对采取扣押手段往往底气不足，通常会借助《行政处罚法》规定的登记保存之名而行扣押之实。

　　从执法的现实需要出发，一些地方制定的有关地方性法规中对城管的行政强制权作了规定，为城管行政强制权“正名”。例如，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，城管执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第二款规定：“任何单位和个人不得占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所设摊经营、兜售物品，影响市容环境卫生。违反规定的，由城管执法部门责令改正，并可处五十元以上五百元以下罚款。城管执法部门可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具……”。这些规定实质上是对有关的行政强制权作了相对集中，适应了城管执法的实际所需，但它们改变了有关法律、行政法规规定的行政强制权的实施主体。例如，根据《无照经营查处取缔办法》的规定，对无照商贩用于经营的商品和工具的扣押权应当由工商行政管理部门行使。在法律、行政法规对法律实施主体有明确规定且无例外性授权的情况下，地方性法规所做的这种调整显然有违法之嫌。有的地方规定由有关行政机关委托城管行使行政强制权，这种方式同样在法理上难以立足。全国人大常委会法工委曾在答复安徽省政府法制局有关“烟草专卖法规定了烟草专卖行政管理部门、工商行政管理部门对烟草生产和市场管理的分工，地方性法规对烟草专卖法中执法主体可否作出规定，由烟草专卖行政管理部门行使工商行政管理部门的管理职权”的请示时明确指出，地方性法规不应规定工商行政管理部门将这部分法定职责委托烟草专卖行政管理部门行使。

　　三、对行政强制立法的建议

　　《行政处罚法》确立了相对集中行政处罚权制度，但国家立法机关未对相关的行政强制权及其他行政权的集中作出明确规定，无疑是这一制度的一个重大不足。相对集中行政处罚权制度仍存在争议，甚至有学者呼吁停止这场“吃力不讨好”的改革，但主流意见仍认为其符合行政管理体制改革的要求和前进方向，因此成绩大于问题，应当在实践中继续探索完善，绝不能再走“多头执法”的回头路。实践表明，行政处罚权的相对集中必然要求行政强制权的相对集中，否则城管执法就会始终面对合法性挑战。为此，建议在即将出台的《行政强制法》中，规定城管执法机关有权行使有关法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政强制权，以与相对集中行政处罚权制度相配套。与此同时，要对城管行使行政强制权作必要的规范。 (来源：《中国行政管理》)