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??????? 万人之上，九人之下

??????? ——读何帆博士译著《九人》

??????? 2000年11月7日，美国进行第42任总统大选。

??????? 此次大选由共和党候选人，得州州长布什对阵民主党候选人，前任副总统戈尔。

??????? 大选次日开票，佛罗里达州宣布布什获得选票2909135张，戈尔获得2907351张，两人相差1784张。按照州法规定，两人选票相差小于0.5%时需要再次自动计票。自动计票后，选票之差降到了930张。

??????? 美国大选实行选举人票制，在一州之内赢者通吃。因此，只要多一张普通选票，赢的人就能得到整个佛州的全部25张选举人票。考虑到选票如此接近（尤其是越来越接近），戈尔启动了州法规定的异议程序，要求在总体上倾向于自己的三个选区进行手工计票。理由之一是支持民主党的选民中有相当一部分老年人，为了照顾他们，特别设计了一些字体更大的选票，但是这种设计造成打孔机在操作过程中容易出现误差，只留下一层浅浅的“酒窝”。糟糕的是这些“酒窝”不能被电脑识别，只能通过手工点算。鉴于类似选票可能多达10000余张，又是支持民主党的居多，戈尔xx可能独得25张选举人票，从而当选美国总统。

??????? 然而，手工点算是一项非常艰巨的工作。州法规定，选举人票应当在选举一周后公布，手工计票显然无法在如此短的时间内完成。况且，几乎可以肯定的是，一旦因为统计这三个选区的选票后改变了大选结果，布什阵营一定会提出在其他选区重新点算选票的要求。这样一来就乱套了，拖后一年也不一定选得出总统。

??????? 就在布什的{lx1}票数由930票进一步下降为537票的紧要关头，一系列的官司打到了xx{zg}法院。{zg}法院认为（当然书中给出的是另一种说法）要紧的是赶紧选出总统，而不是谁当总统，因此裁定xx了支持重新点算选票的佛州高法的判决，布什于是当上了总统。

??????? 因此有人说，小布什不是民众选出来的，而是{zg}法院判出来的。

??????? 事实上，类似吊诡的局面，在美国历史上已经不是{dy}次。1876年的总统大选，蒂尔顿和海斯对阵，在争夺选举人票的过程中，仅差一票的蒂尔顿就输给了差将近二十票的海斯。只不过，那时决定选举人票归属的是一个临时设立的委员会，而不是这次的{zg}法院。重温并记录当年这个过程的，恰恰是支持布什当选的首席大法官伦奎斯特（他写了一本叫做《世纪危机》的书讲述此事）。

??????? 这就是美国。这就是美国的xx{zg}法院。

??????? 你可以看到不公，可以发现不义；可以看到荒唐的利益交换，可以发现肮脏的政治博弈。但是反过来，你也能够看见和谐的竞争，看到体面的顺从，看到伴随着力量此消彼长而呈现出的生动活泼的宪政体制，以及这个体制对社会问题的反应和反省。

??????? 当布什被宣布为美国总统的时候，戈尔的{dy}个反应是给核心幕僚打电话，以确保自己的阵营没有人批评{zg}法院，继而立即表示认输并向布什致贺。当然，想必你已经知道，退出政坛的戈尔因其在环保问题上的{zy1}贡献，最终获颁诺贝尔和平奖。与当年因为{zg}法院帮忙而成功当选，打了两场战争后得到褒贬不一评价的布什相比，实在难说孰胜孰负，谁输谁赢。

??????? 那么，xx{zg}法院的魅力在哪里呢？

??????? 通过阅读杰弗里-图宾出版于2007年，何帆博士翻译于2010年的这本《九人》（The Nine），我们不一定能够找到答案，但是一定可以引发思考。

??????? 首席大法官伦奎斯特，勤勤恳恳工作到生命的{zh1}一刻，但是他有一个嗜好，喜欢在闲暇时间到律师朋友家打牌。这还不是我们民间传说的那种“卫生xx”式的纸牌，而是带有相当刺激的小型xx，每场牌局的输赢，大约在100美元上下。为了避免有人“嚼舌头”，还专门请律师朋友的团队论证过这种xx在法律上可能存在的风险。

???????? 对于女法官奥康纳，作者给予了最强烈的兴趣和{zd0}的篇幅。以至于在阅读本书的过程中，我还不时感到纳闷，倾向于自由派民主党的图宾，怎么会花如许多的笔墨在这位保守派共和党的女法官身上。给人的印象是，作为对九人群体的{zg}法院的描述，几乎变成书写奥康纳个人的传记。

??????? xx、同性恋、xxx、政教关系、焚烧国旗、战争囚犯乃至死刑问题等等，与其说是一些法律问题，不如直接说是形形色色的政治问题和道德问题。但是不管是什么问题，最终都要由或者都会由{zg}法院，坦率说是由9位性格、信仰与爱好、阅历都大相径庭的人作出裁决。而且，不管裁决有多少非议，都仅仅只是非议，不会影响这些大法官们的前途地位，更遑论身家性命。

??????? 九人中，既有热爱旅行，几乎每年的休庭期都在全世界疯跑的肯尼迪，也有几乎从不旅行，每年申报讲学或者旅行记录都趋近于零的苏特；既有提名时备受折磨，险些因性骚扰问题毁于一旦的黑人大法官托马斯，又有爱出风头，总是语不惊人死不休的斯卡利亚；当然还不乏默默无闻却又恪守职责，始终游离于媒体与公众视线之外的娇小女性金斯伯格。

??????? 可以说，{zg}法院的历史就是一部美国的宪政史，极端点说，甚至就是一部美国史。各个时代的美国人选出自己时代的总统，再由自己时代的总统提名各个时代的大法官。这样的宪政架构，保证了行政、立法和司法三个政府分支的独立与制约，维系了{zg}法院作为司法分支的一个摇摆而稳定的天平功能，最终给予美国社会长期持续的创造力和繁荣保障。

??????? 《九人》描写的xx于最近二三十年来的美国xx{zg}法院，而且作者图宾显然有明显的个人偏好和立场，因而未必称得上是一部纯粹写实的著作。但是通过何帆博士的翻译，哪怕只是杯中窥物，也有不少启发：

??????? 首先，个人是靠不住的，不管这里的个人是总统还是大法官。想想我们素所敬仰与艳羡的奥康纳在布什与戈尔竞选中拙劣而露骨的表演，再看看那些大法官们的意气用事与爱慕虚荣，又或者总统在提名大法官时的暗箱与私隐，不难得出结论：制度是最重要的。

??????? 其次，司法的独立不只是法院的问题，而是取决于宪政的框架。没有外部环境的支持，司法独立只是空洞的口号。这种外部支持决不限于政府与议会的权力分配和制衡，还包括新闻舆论与媒体的监督。

??????? 再次，任何时候，不同意见都弥足珍贵。在个案的裁决中，大法官们或许为人诟病，但是由于裁决意见是公开的，每位法官都可以有自己的保留，还可以将自己的少数意见作为“异议”附在判决书上。这样就能够在相当大的程度上安抚败诉的一方，达到息讼止纷的效果。甚至我在想，美国xx{zg}法院所赢得和享受的xx，不是依赖其一致性，而是来自于多样性，赖于各个大法官不同侧面的阐述和分析。

??????? {zh1}，作为法律人，看这种书是要付出代价的。没有人身处孤岛，也没有人能够游离于具体的社会之外而只汲取纯粹的知识。看看别人，再反观自己，不免黯然神伤。

??????? 张培鸿

??????? 2010年5月35日夜