限制国有土地扩张，承包权从债权变为物权

北京天则经济研究所学术委员会主席  张曙光

   《土地管理法》修法建议讨论会，这个会开过不止一次了，开过多次，做过多次讨论，在座的好多人也都参加了。土地问题确实是个大问题，目前的矛盾又很尖锐。去年全国发生的群体性事件9万8千起，其中大部分与土地有关，所以这个会我觉得还是很有意义的，如果通过讨论能够对现行的《土地管理法》的修改提出一些建设性的意见，我想对促进这个问题正确解决是有意义的。

今天这个会是由天则经济研究所和郑州大学中国土地法律研究中心一起主办的，郑大土地法律中心是专门研究这个问题，所以我们这个会可以说是经济学家和法学家的一个结合，对于我们完成这个任务来说是相当必要的。在讨论的过程中间，也许经济学界和法学界有不同的侧重点，真正要落实到修改法律，法学界还是要起很重要的作用，因为经济学家对有些问题的认识和{zh1}形成法律修改的东西还有点距离，所以法学家的参与很重要。

    今天外面很冷，大家能来参加研讨会，这是一种责任感，是我们作为学者，作为中国知识分子能够表达意见的机会，也是对天则所的支持，所以，我对大家今天参加这个会表示感谢，表示欢迎！

    下面我们就开始正式讨论。

    {dy}节关于《土地管理法》修改的总体构想及其若干建议，报告人是郑州大学法学院副院长沈开举教授，请他把他们的修改意见先做一个说明。

    沈教授把他们稿子的基本要点讲了，我听了后既受到启发，又觉得还有些问题可以讨论，我挑点毛病，你后面讲的和条文里有矛盾，你说国有土地所有权是国务院代表的，我们可以看看实际，中国城市土地国务院能代表吗？都是各个地方政府在那里做主，所以{dy}条就有点问题。当然，说实在的，里面的很多思想还是很好的。下面有几个评议人，一个是原国家土地管理局规划司副司长郑振源教授。

    刚才的讨论很有意思，我最近四五年做了三个关于土地报告，现在正在做中国制度变迁案例研究的土地卷，对于中国的土地问题确实有一些认识，我讲一点让大家考虑。

    我非常同意王卫国刚才讲的问题，我们立法的基点放在什么地方，应当放在用益物权上。这是对中国六十年土地制度变迁过程的一个承认，你法律不可能超前，但是你必须承认现有的东西，应该把它肯定下来。大家想，我们从公社化到联产承包责任制，再到今天的土地流转。我到农村看了很多土地流转的实例，发现了一个产权的细分过程。你看公社化的时候，集体的土地权利全在一块，所有权、使用权、经营权全部主要都归生产队，没有分开，农户只有劳动的权利，凭工记分，人七劳三，没有财产权利。到了联产承包责任制，产权分割了，所有权是集体的，承包经营权是农户的，是个人的，这时候个人又不光是有了劳动的权利，更重要是有了经营的权利，但他还没有财产权。现在土地流转以后，首先有一个确权颁证的过程，你说的是公示，但在我们变迁过程中有实际意义。颁证不光是确认集体所有权，还要确认农户的承包权，而且这是重要的，有意义的。

    我们看土地流转以后，现行物权法确实是个进步，把原来的承包权从债权变为物权，标志在什么地方，通过确权颁证以后，土地租金现在主要给了承包权，土地流转后承包权和经营权分离，所以不能再讲承包经营权，在联产承包责任制的时候可以，现在已经不行了，承包权和经营权分开了，外部企业进入了，土地流转给企业，企业掌握了经营权，成为经营主体，农户享有承包权，但不再是经营主体。企业经营但得给农户交租，而且租金的主要部分归了农户，归了承包权。这是现在中国六十年变迁非常重要的一个结果。所以，以用益物权为中心来修改现行法律，就是要确认和实施承包权的用益物权，这样，我们没有什么过去要xx的东西，我觉得这是个好事情，我们不能说六十年走的都一塌糊涂，再退回去，我看这样的做法不大可能。制度变迁中的路径依赖，要清楚你是处在什么地方。

    我觉得不承认这点，我们再讨论来讨论去，很多事情说不清，在这个问题上我觉得大家不去纠缠什么私有化和公有化，争那个没有多大意思，把用益物权做实，做到个人，做到农户手里，事情就解决了。按照这样来说，其实产权的细分涉及到一系列的变化，涉及到身份的变化，涉及到收入的变化。现在农户的土地经营权流转出去以后，但却分享了土地的收入，有了租金，你还可以劳动，可以在地里参加劳动，也可以进城打工，有了择业的自由。有的办了土地合作社，还有土地分红的收入。你看，情况在变化，是实践中真实发生的事情，这是非常重要的基点，60年的变迁确实有这些问题在里面，我们承认现实，在这个基础上前进，不是说没有路，而是有路，不需要退回去。我现在正在做这事情，我想把这些案例上升到理论上来解释，搞一个分析框架出来。

    第二条，我们现在的问题，建设用地应该向农地那一块靠拢，就是办法和农地一样，可以流转，可以交易，可以抵押，关键是收益给谁，这应该清楚。政府可以拿，怎么拿？政府征税就行了，但是土地租金，建设用地这一块也应该主要给农民。现在问题是，农地那一块的流转，农民作主，租金给农民，因为集体要把土地流转出去，没有农户同意，现在很难做。这点也是一个进步。但是这里面体现了什么东西呢？如果说农民在社区里面是有信誉的，但出了社区，农民不愿意与企业打交道，企业也不愿意与农民打交道，所以集体的作用就显现出来了，这是我们现在的制度资源，农民的地流转给集体，集体再把它流转给企业，集体起了中介的作用，而且这个时候你去看，所有权是有作用的，大家不要只看虚化了，其实流转能够成功，是所有权与承包权合一了，两家同意就完成了，一家不同意很难。现在建设用地的一套制度安排，其主要问题一是农民不能做主，而是政府和官员做主，二是收益主要部分不归农民，而归政府。所以建设用地应该去向农地看齐，这样问题就可以解决。

    从这个角度上来说，我觉得剩下的一块大家都提到了，就是国有土地这一块，说实在的，这一块现在更乱。如果我们把那一块做实，把集体连建设用地和农地的地权做实，国有土地这一块需要弄清楚的问题，一是产权主体到底主体是谁，二是具体地块在哪里，四止如何？现在这些都是糊涂的，会议开始时我们说产权主体是国务院，国务院能实施吗？如果把土地产权界定给这个城市，那么将来抽税就是他的，将来物业税不是中央拿走，而是归地方。为什么呢？就是因为土地权益是他的。在这一点上，我不同意卫国的意见，中央把土地物业税拿走，这很荒唐。如果中央拿走，地方也就没有了征收的积极性。现在问题是，财权上收，事权下放，地方没有钱，就去挖农民，就去搞土地，这才是问题的要害。

    国有土地所有权的界定应该是分级的，谁实际管辖就给谁，中央没有能力。再一个，你必须给它界定清楚，不能扩张，扩张就会侵犯别人的产权。城市扩展要按另外一个办法，如果真正把农村这头做实了，城市要扩张，就要占农村的建设用地，可以。就得按市场地价进行交易。现在这是麻烦事情，别看现在很多地方搞城乡宅基地的所谓统筹，就是指标交易，把农村宅基地的指标交易给城里面，我说个数字你就知道这里面的问题在哪里。四川B县有个村，把宅基地360多亩交易给了一个镇，按照当地招拍挂的交易价格一亩173万，{zh1}算下来6亿多，给了农民4亿多，不知道那2亿到哪去了，而且那个村的农民建的新村只花了1.8亿，把镇的基础设施花的2亿多加上都算作农民的了，而四川城乡统筹指标交易的均价是8万。大家　想想，173万和8万，这里面的问题多大。如果把地权界定清楚了，城市　国有土地就是这一块，城市扩展需要土地，要按照与农地流转一样的程序去做，这才有可能。不然，现在是国有土地是到处扩张。

   土地的问题不解决，房地产的问题也解决不了，最近海南地皮炒到天上去了，{yt}一个价，房价从几千炒到现在两万多了。中央在那里划界限，但是能解决根本问题吗？既然农地流转可以解决问题，为什么建设用地不能采取同样的流转呢。如果能够这样做，其他问题也好办，把土地租金主要给农民，政府通过征税增收，这样政府行为也就规范了，现在的关键是政府行为。没有时间了，我就讲这些。

    [ 本文为作者在2010年2月3日天则经济研究所与郑州大学中国土地法律研究中心共同举办的《土地管理法》修法建议研讨会上的发言，已经学者本人修订，标题为编者所加。 ]