知识产权知识产权诉讼证据规则专题研究(一) | 知易网知识产权博客企业库|免费b2b网站

　　知识产权诉讼证据规则专题研究（一）

　　来源：中国民商法律网作者：山东省高级人民法院民三庭

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　　知识产权纠纷由于其客体――智力性创造成果无形的本质,导致了该类案件具有审理难度大、技术含量高、侵权隐蔽性强、证据不易收集等不同于其他一般民商事案件的特点。因此,在审理知识产权纠纷案件中,如何根据纠纷的特点,科学合理地适用好民事诉讼法、{zg}人民法院关于证据规则的司法解释显得尤为重要。为依法保护知识产权人的合法权益,正确审理知识产权纠纷案件,本刊编辑部与省法院民三庭共同策划了“知识产权诉讼证据规则”这一专题。全省法院知识产权审判法官积极响应这次策划并针对审判实践中的问题进行了深入地探讨研究,撰写了一批既具有理论深度又闪耀着实践智慧的文章,由于篇幅所限在此不能一一展示,只能择与目前审判实践关系最密切的文章奉献给广大读者。

　　专题一：陷阱取证

　　陷阱取证及其认定规则（济南中院民三庭法官贾忠）:2001年11月,北京市{dy}中级人民法院在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决中,认为公证人员采取“陷阱取证”的公证结果,未被法律所禁止,予以认可。高术公司提出上诉,2002年7月,北京市高级人民法院终审认为,此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的{wy}方式,有违公平原则,广泛使用,将对正常的市场秩序造成破坏,故对该取证方式不予认可。对采用“陷阱取证”方式是否合法,所获得的证据可否作为定案根据,两级法院的判决截然相反。引发法学界对“陷阱取证”的方式是否合法和以此方法获得的证据是否有效的争论。

　　1.刑事诉讼中的陷阱取证。陷阱与侦查陷阱、xx圈套、陷阱抗辩密切相关,陷阱取证通常认为是一种刑事侦查手段,是指在对特殊刑事案件的侦查中,侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法。英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对陷阱取证从法律上予以确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运xx药品和精神xx公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段,这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意,只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型,是指嫌疑人的犯意是其自发产生的,侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会,并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看,都普遍承认机会提供型陷阱取证的正当性,而根本否定犯意诱发型陷阱取证的正当性。

　　刑事侦查中的陷阱取证行为的限制,主要体现在陷阱取证的四个基本原则,一是对象特定原则,只能针对特定犯罪嫌疑人；二是必要性原则,只能适用于一般侦查手段难以有效获得证据的严重犯罪；三是道德限度原则,所设陷阱能够为社会道德所接受；四是用途正当原则,用于查明犯罪而非引发犯罪。刑事诉讼中的陷阱取证,主要针对行使国家侦查权的有关人员的取证行为,目的在于制约侦查权,保障公民的合法权益。陷阱取证行为不一定是非法的行为,所取得的证据不一定属于非法证据。

　　2.民事诉讼中的陷阱取证。民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别,在合法与非法的衡量标准上,也有较大差异。在民事诉讼中,并不直接涉及侦查权,直接使用陷阱取证的概念容易引发歧义。虽然我国法院的判决中早有承认这类取证方式的合法性,但首次使用陷阱取证概念,是在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案一审判决书中。通说认为证据应当具备客观性、关联性和合法性,但是何谓合法性,相关规定和司法解释并不明确。但从司法实践看,由认定为非法向认定为合法、强调合法转向违法排除的趋势明显。

　　1995年3月6日,{zg}人民法院在“法复（1995）2号”文中认为:“未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种方式取得的录音资料,不能作为证据使用。”这是我国司法中{dy}个非法证据排除规则。但司法实践中,银行、超市、宾馆、收费站等等场所设置的录像设备录制的视听资料,都属于未经对方当事人同意制作的,一概否定其合法性,不得作为民事诉讼证据使用,法理不通,效果也是消极的。2002年4月1日施行的《{zg}人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该条重新确定了民事证据合法与非法的判断标准,将非法证据限定在以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据的范围。一般民事主体采取引诱、欺骗的手段,或者未经他人许可秘密录制其谈话、行动的行为本身并不触犯法律禁止性规定,用这种方式所取得的证据是否应当排除,关键看这种瑕疵取证行为是否侵害他人合法权益。第69条同时规定:存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据,较之法复（1995）2号文的规定有实质性变化。

　　2002年10月15日施行的《{zg}人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而了取得的实物、xx等,可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外。”这一司法解释虽然不能当然适用于所有民事案件的审理,但也有理由相信一些通过陷阱取证方式所获得的证据将在更广泛的民事案件中被认定为合法证据。

　　3.陷阱证据认定的基本规则。（1）在民事诉讼中通过陷阱取证获得的证据合法性应当概括肯认,如未违反法律禁止性规定或有其他相反证据,,可以直接认定为有效证据。民事主体的民事行为则是“法不禁止皆可为”,只要不违反法律禁止性规定的行为,皆不构成非法行为。从这个角度,我们不难理解,为什么关于陷阱取证问题大多数国家法律一般仅在刑事诉讼法加以规定,而关于民事案件中可否采用,各国法律并无明确规定。（2）侵害他人合法权益的客观判断。陷阱取证应当仅针对特殊的侵权主体进行,不得进行高额利益引诱、威逼、胁迫,也应当符合社会公平正义和一般道德。比如,如果对不特定主体进行陷阱取证,以出售用此方法获得的证据进行赢利,或以明显高于市场的价格诱使他人开始实施侵权行为,或者严重违反公序良俗,则应当否定使用该方法获得证据的效力。（3）只能依靠陷阱取证获得的主要证据,应当作为认定事实的根据。对方提出异议的,应当承担取证主体、程序、方式为非法的举证责任；通过陷阱取证获得的证据,即使有微小瑕疵,如无相反证据,也应当予以采认。（4）证据补强。陷阱取证获得的主要证据如有程序或方法上的严重瑕疵,一般不能单独作为定案的根据,只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下,才能作为定案根据,由提供瑕疵证据的一方当事人承担补强证据的举证责任。民事诉讼法第69条以及《若干规定》第69条的规定内容便均是证据补强原则的具体体现。

　　陷阱取证的实践例证（青岛中院民三庭法官陈明明）:近些年来,我国面临的知识产权国际环境日益严峻,涉外知识产权案件、纠纷和摩擦发生更加频繁,而中国企业的应对经验不足,往往处境被动。而在当前的知识产权诉讼中,也大量存在着“陷阱取证”的问题。如:

　　案例1:英特尔公司诉深圳东进通讯技术股份有限公司侵权一案中,英特尔公司为了取得深圳东进通讯技术股份有限公司教唆用户私自下载或找寻英特尔的“头文件”的证据,采取了“陷阱取证”的方式。英特尔提交的经公证的录音材料记录了整个取证过程。英特尔公司代理人委托第三人冒充用户拨打深圳东进通讯技术股份有限公司售后服务电话,称自己是新用户购买了NADK工具包,因没有头文件无法使用语音卡,并要求技术支持人员提供头文件。在技术人员建议其使用DBDK可不必使用头文件时,对方以指责员工服务态度不好为由,大吵大闹,几次三番打电话软磨硬泡后,该员工通过电邮向其传递了部分文件。深圳东进通讯技术股份有限公司代理人认为,英特尔公司所取得的证据,虽然经过公证,但未必能被法院采纳,主要原因在于目前法律界人士对于“陷阱取证”与“诚信原则”还存在着很大的争论。

　　案例2:日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权一案中,日本索尼公司采取的取证方式为派人在网上发布信息,假称自己是购买商,需要采购大量“索尼”牌充电电池,然后在与对方交易时对交易过程进行现场公证,然后将深圳两公司告至法庭。索尼公司这种“取证”方式在法庭上被指为“陷阱取证”。双方围绕索尼公司取得的证据是否合法展开了激烈的辩论。深圳公司的代理人认为,“陷阱取证”指当事人采用欺骗、引诱等方式获取证据。一般认为,此种取证方式有违公平原则,一旦被广泛使用,将对正常的市场秩序造成破坏。

　　案例3:原告北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所为了取得被告北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司销售盗版软件的证据,派员工以个人的名义向被告购买了激光照排机,被告为其进行了安装,并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件,并提供了刻录有上述软件的光盘。公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证,并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。对于该案件的处理,一审和二审法院作出了不同的认定。一审法院认为,原告采取的“陷阱取证”方式,并未被法律所禁止,对该方式予以了认可。二审法院则认为,就本案而言,此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的{wy}方式,此种取证方式有违公平原则,一旦被广泛使用,将对正常的市场秩序造成破坏,对该取证方式不予认可。但是,二审法院又认定“一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权,应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的”。该判决引起了很大的争议,其矛盾之处在于本案证明被告侵权事实的关键证据恰恰是通过“陷阱取证”取得的公证文书及相关设备、软件。如果对于所有侵权证据“不予采纳”,被告侵权的事实也就无从认定。这样法院又如何能够判决被告赔偿原告损失？本案处理中尽管考虑到个体权利与公共利益的平衡问题,但在判决中并没有对二者的利益进行最终统一的选择,因此导致了证据的认定与判决结果的矛盾。

　　从上述案例中可以看出,关于知识产权诉讼中“陷阱取证”的方式是否可取的问题,目前理论界还存在不小的争议。笔者认为,对于知识产权案件中的“陷阱取证”应当具体问题具体分析,对于某些利用高科技手段侵权的知识产权案件,比如计算机软件侵权案件,由于该类型存在着侵权面广、隐蔽性强等问题,确实难以取证,在不侵犯他人合法权益的情况下应当一定范围内放宽对“陷阱取证”的限制。而且从目前法院对证据的保全情况来看,尽管新颁布的《著作权法》、《计算机软件保护条例》均规定了诉前证据保全,有关证据规则也规定了申请法院调查权,但在司法实践中,法院对此往往比较谨慎,往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据,而对于初步证据的要求与证明程度,,目前尚无明确规定,各地操作也不尽一致,但总体要求偏高,往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。因此,在法律未作规定的情况下,应当根据法律的精神结合具体案情对“陷阱取证”作出认可与否的判断,根据侵权人对陷阱取证人的态度以及实施侵权行为时的主观心理状态来判断侵权人是否对不特定对象实施过类似侵权,从而做出合理的判决,这里充分体现了法官的自由心证,也体现了司法的倾向性。只要其中不存在强迫、利诱、欺骗或者其他不合法手段的因素,就应当予以认可。前述案例三中二审法院认定北大方正的“陷阱取证”无效,其重要原因就是认为北大方正取证过程中存在诱导行为,但是笔者认为“陷阱取证”决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据的观念,只是一种主观臆断。事实上,原告在取证中并没有采取欺骗、引诱的方法,也没有对交易安全和交易秩序造成损害,证据揭露的恰好是被告盗版的事实,维护的正是交易安全和交易秩序。在这样的证据面前,是应当认可其效力的。其实,早在1999年微软诉亚都、2000年奥多比诉上海年华侵权案中,类似的“陷阱取证”就被采用过,并且在奥多比诉上海年华案中为二审法院所采纳,但至今电脑交易秩序井然,并没有带来不利的影响。相反,在电脑市场,非法预装行为已经从地上转到了地下,盗版猖獗程度受到了遏制。其原因在于“xxx证”主要针对软件侵权人实施,对于侵权人设置的“陷阱”是不会影响到正常的市场交易的,除非市场交易的都是侵权产品。因此,把对侵权产品的交易不安全视为整个市场的交易不安全,显属不当,以此为理由来限制权利人的取证方式更是不利于市场的健康发展。

　　引文来源知识产权诉讼证据规则专题研究（一）

知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。据斯坦福大学法学院的Mark Lemley教授，广泛使用该术语“知识产权”是一个在1967年世界知识产权组织成立后出现的，最近几年才变得常见。
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