公务员亲属经商应采取审批制
　　 ——“法官入股煤矿案”的思考
　　
　　
　　北京市盈科律师事务所 易胜华 律师 13811730921
　　
　　 陕西神木法官张继峰起诉某煤矿要求分红，一审胜诉后被媒体曝光，舆论哗然。那边厢，王家岭矿难刚刚过去，一条条鲜活的生命烟消云散，一个个破碎的家庭痛不欲生。这边厢，身为法官的煤矿投资者却赚得盆满钵满，180万元的投资，短短四年时间获利高达1460万元。如此暴利不由得让人目瞪口呆。联想到矿难死者只有区区数十万的补偿金，怎么不让人怒发冲冠！
　　
　　 愤怒之后，让我们回归理性，思考其中的法律问题。
　　
　　 法官入股煤矿的行为是否有效？
　　
　　 《合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同属于无效合同。《法官法》规定，法官不得“从事营利性的经营活动”。《公务员法》规定，公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。根据这些规定，张法官入股煤矿的行为是无效的，提出的分红主张应当得不到支持。
　　
　　 但是一审法院认为：“禁止公务员入股办企业是管理性强制性规定。合同是否有效，应当适用《合同法》规定的效力性强制规定，《法官法》《公务员法》并不调整民事活动，而原告只是在陈某名下的隐名合伙人。因此，原告不是煤炭企业的主管，并没有依职权直接参与办煤矿，原告没有违反《合同法》规定的合同效力性强制性规定，故，原告民事合同主体成立。”
　　
　　 在这里，我们看到了两个专业名词：“管理性强制性规定”、“效力性强制性规定”。根据民法理论和相关司法解释，所谓的“管理性规定”是指“法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。”所谓的“效力性规定”包括两种：“1、明确规定了违反之后将导致合同无效；2、虽未明确规定合同无效，但继续有效将损害国家利益或社会公共利益。”
　　
　　 《法官法》、《公务员法》的确没有明确表述法官、公务员进行营利性活动的合同无效。但是，如果张法官入股煤矿的合同继续有效，会不会损害国家利益或社会公共利益呢？
　　
　　 《法官法》、《公务员法》等法律“禁止国家公职人员经商”的立法本意在于：国家公职人员参与营利性活动，由于个人利益的驱动，公职人员将一部分时间和精力用在私人的营利活动中，必然影响到公务活动的效率。同时，公职人员是国家形象的代表，是国家权力的执行者，如果公职人员参与营利性活动，会使群众对公务行为的xx性和公正性产生合理怀疑。而且，国家公职人员参与营利性活动，可能会对其职务的廉洁性造成影响。在从事营利活动的过程中，公职人员有可能通过其职务上的便利条件，为其营利活动创造有利的环境，谋取更大的利益或者避免利益的损失。
　　
　　 正是基于这些原因，有关部门才三令五申禁止国家公职人员经商。毫无疑问，公职人员进行营利性活动，必然会对国家利益、社会公共利益带来现实的和潜在的损害。因此，《法官法》、《公务员法》的禁止从事营利性活动的规定，属于“效力性规定”，张法官入股煤矿的行为是无效的。
　　
　　 张法官的行为是否构成犯罪？
　　
　　 张法官入股煤矿的行为违反了法律的规定，这一点已经得到确认。那么大家关心的是，有关部门将如何处置这种行为，张法官有没有构成犯罪？
　　
　　 从媒体报道的消息来看，张继峰法官用于投资的180万元来自其出售房屋和街产的所得，资金来源合法。张继峰作为法院监察室的副主任，与煤矿业务差着十万八千里，也应该不存在职务上的便利。所以张继峰才能这么理直气壮地通过起诉的方式主张自己的权利。
　　
　　 事情是否真的这么简单呢？
　　
　　 180万元的投资当年就可收回，四年可以获得八倍以上的巨额利润。如此高额的xxxx，任何人都会趋之若鹜。这样的好事为什么会落在张法官的头上呢？作为张法官同学的陈某，为什么当初拉其入伙发大财，四年之后双方又反目，对薄公堂？
　　
　　 在法庭上，陈某提出张法官的实际入股只有60万元。笔者还注意到，当初张法官变卖房产的对象也是“陈某”，如果两个“陈某”是同一人，这意味着，陈某当年从张法官处拿到的资金其实还要扣除其支付的43万元房款。也就是说，如果陈某是因为入股煤矿需要大量资金，所以才拉张法官加入的话，他其实从张法官处获取的货币资金量是非常少的。陈某为什么不找一个资金更充足的人加入呢？
　　
　　 如果陈某拉张法官入股是不是基于同学情谊，而是出于报恩的原因（媒体报道说张法官曾任某法庭庭长）或者希望通过张法官的关系摆平一些事情，那么张法官的行为可能涉嫌职务犯罪。
　　
　　 受贿罪相关司法解释规定：“以其他交易形式非法收受请托人财物”的，“以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”“为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”
　　
　　 在这里，张法官没有参与煤矿的管理、经营，他虽有实际出资，但是如果其出资行为只是掩人耳目，或者其出资并没有达到股份比例要求的数额，由陈某实际出资或为其垫付了部分出资（陈某提出张法官的出资只有60万），这就有可能涉嫌犯罪。
　　
　　 有关部门已经介入调查，如果张法官的行为构成受贿，那么其通过法院起诉要求分红就是明目张胆的“索贿”了。
　　
　　 法官妻子的投资权益受法律保护吗？
　　
　　 在本案的庭审中，张法官一方认为：“张的妻子王和霞并非法官也非公务员，其投资权益更应当受到法律保护。”
　　
　　 确实，我国公务员待遇相对不高，一些公务员的家属没有正式工作，或者因为单位效益不好而下岗，不得不经商贴补家用。虽然国家有关规定明文禁止领导干部亲属经商，但是法律并不禁止公务员亲属进行营利性活动。
　　
　　 如果立法禁止公务员亲属为家计而进行一些必要的营利性活动，可能会导致严重的社会问题，甚至会逼得公职人员利用手中的权力谋取利益。但是如果不禁止的话，又会导致某些公职人员通过亲属从事营利活动的条件，变相贪污、收受贿赂或者隐瞒犯罪所得。这确实是一个两难的选择。
　　
　　 笔者认为，在制定有关政策、法律的时候，需要综合考虑职务廉洁性与公务员生活压力之间的平衡，对公务员亲属从事营利性活动采取审批制度，允许公务员亲属为生计而从事的小型营利性活动，如家政、餐饮、零售店等。公务员亲属未经公务员单位审批而进行的营利性活动，可作为违纪处理，如果查明公职人员在其亲属进行的营利性活动中利用了职务便利，构成犯罪的，移送司法机关追究其刑事责任。
　　
　　 回到本案中，如果张法官构成犯罪，其妻子作为“特定关系人”，所谓的投资权益属于非法收入，毫无疑问得不到法律的保护。如果张法官的行为只是违法，其妻子的投资权益同样得不到保护。合同无效的原则是“自始无效”，也就是说回复到投资之前的状态，张法官可以拿回自己的投资款，但是应当退回已经取得的红利，并根据双方过错程度分担损失。
　　
　　 笔者认为，本案正确的处理方式是：二审法院驳回原告的诉讼请求，有关部门对法官张继峰进行处分，其违法所得全部上缴国库。我们且拭目以待{zh1}的结果。
　　
　　易胜华律师 13811730921
　　
　　2010年5月26日
　　
　　（作者系北京市盈科律师事务所职务犯罪部主任）