一、检查的合法性原则

   任何一个国家的法律都遵循着这样一条基本原则：作为公民，只要法律没有禁止的行为即可为之，即法学界通常所说的“法无明文规定不为罪、不违法”。而执法机关的行为恰恰与此相反，他们的任何一个行为必须有明确的法律授权，每一个处罚行为必须有明确的法律条文规定，即“法无授权为禁止”，否则视为违法。这一原则被称为“行政法的合法性原则”，它主要包括两个方面的内容：(1)行政机关必须遵守现行有效的法律。(2)行政机关应当依照法律授权活动。

   行政机关的现场检查必然也要遵循“合法性原则”，有法律的授权，才能进行。《行政处罚法》第三十六条规定“必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”这里面不包括规章。那么规章可以授权行政机关的现场检查权吗？笔者认为在工商行政管理执法领域，是不可以的。理由是，工商总局的《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》第十六条明确规定“依照法律、法规的规定，可以进行检查”。

   由此，我们知道《反正当竞争法》、《商标法》、《产品质量法》、《投机倒把行政处罚处罚暂行条例》、《无照经营查处取缔办法》等法律、行政法规明文授权工商机关的现场检查权。而与之相反，《广告法》、《公司登记管理条例》没有明文授权工商机关的现场检查权，所以工商执法人员在调查广告案件和公司登记处案件时，不能进行现场检查，自然也必要制作现场检查笔录。关于这一点，有些同志有不同看法。他们认为既然两部法律授权工商机关是“监督管理机关”，这就意味授权了工商机关“现场检查权”。

  笔者认为通过下面本文第二点的论述可以解答这个问题。

二、   检查权的含义和内容

1、检查权

  过去的行政法学界一般认为行政检查不是一种独立的具体行政行为，它只是行使某些具体行政行为的一种手段和办法，对行政相对人的权利义务不产生影响，所以不具有向法院提起行政诉论的“可诉性”。但是在现实生活中，行政检查对行政相对人的权利义务不仅有影响，而且影响巨大，所以法学理论进行了修正，现在的行政法学界逐步认可行政检查是一种独立的具体行政行为，具有“可诉性”，很多法学教材包括一些xx教材中开始单辟“行政监督检查”章节。

  行政检查是行政主体为了保障相应法律、法规、规章及其他行政处理决定得到遵守和执行，依法以公民、法人或其组织守法和履行法定义务的情况进行检查、了解监督的具体行政行为。（《中国行政法基础理论》第200页，中国人事出版社，主编杨海坤）。准确讲，这个定义是“行政监督检查”的定义，或者说是广义上“行政检查”的定义。它包括守法监督检查、执法监督检查和社会秩序监督检查等。这个定义和上面有些同志讲的《广告法》、《公司登记管理条例》授权工商机关是“监督管理机关”中的“监督”是一个含义。

而我们所讨论“现场检查”是狭义的“监督检查”，仅指执法监督检查中的查处违法案件的现场检查，如《反不正当竞争法》第十七条的规定的“监督检查”。

  第十七条　监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不 正当竞争行为有关的其他资料；

（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

（三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁财物。

  这种“现场（监督）检查”有一个显著的特征——具有现场违法性，或者说可以通进现场检查发现违法。讲到这里，大家就能理解为什么《广告法》、《公司登记管理条例》没有明文规定工商机关的现场检查权，因为广告和公司登记处违法案件的特殊性决定了，这两类案件不具有现场违法性，或者说不需要通进现场检查发现其违法。 当然从广义上讲，行政机关行使监督职权，包括守法监督检查、执法监督检查和社会秩序监督检查等，但是为什么“现场检查权”要特别授权，如果没有授权，就不能行使？这是因为“现场检查”对行政相对人的权利义务影响巨大，具有一定意义上的“强制性”的特点。例如现场检查权、现场询问权、查询复制权、检查财物权、强制措施权、调查权等，对行政相对人的人身权、财产权、经营权等权利影响巨大。尤其在当今的中国，“乱检查乱罚款”现象时有发生，所以无论是从行政法的本质“控制行政权”理论角度，还是从立法实践的角度，严格限制和规范行政机关“现场检查权”都是必然的。

  这里有一个注意点，针对一个特定的案件，检查时具体可以行使哪些检查权，这是由案件所适用的特定法律的具体规定来决定的，如查处投机倒行为和无照经营案件时，按《投机倒把行政处罚处罚暂行条例》和《无照经营查处取缔办法》的规定，可以扣留（扣押）与投机倒把活动、无照经营活动有关的合同、xx、账册、单据等资料，而查处反不正当竞争、商标、产品质量等案件时，则不能扣留上述资料，只能查阅、复制。

  另外，还有一个容易搞错的地方——现场检查权不能简单地理解为“强制措施权”。从《反正当竞争法》第十七条，我们就可以知道强制措施权只是现场检查权的一种具体措施。现场检查权是一个广义的概念，主要包括现场检查权、现场询问权、查询复制权、检查财物权、强制措施权、现场调查权等。所以有些同志认为，在调查不正当竞争案件时，只能对第五条规定的不正当竞争行为进行现场检查，制作笔录；而其他不正当竞争行为不能进行现场检查，不能制作笔录，这是错误的。

  此时，有些同志又接着上面的广告和公司登记处违法案件提问，没有现场检查权，就没有询问权和查询复制权等，那么办案如何收集证据？

2、调查权

  这里又引出一个在中国的行政法上比较新的行政法概念——调查权。调查权从字面上好理解，但xx的理论定义却不好下，因为它是一个新的概念（中国的行政法学是一个刚起步的学科），没有成熟xx的理论。笔者只引用一个简单概念说明一下：行政机关在做出一定行政行为之前，要进行收集与一定行政行为有关的信息资料的活动，这种活动被称为行政调查（《跨入21世纪的中国行政法学》第436页，中国人事出版社２000年版，主编杨海坤）。

  调查权的具体内容不展开了，我们只是针对广告和公司登记处违法案件，区别一下它与“现场检查权的”的不同点：1、现场检查是行政处理行为，是一种独立的具体行政行为，直接产生法律后果；调查是准行政行为，并不直接产生法律后果。2、现场检查须有法律特别授权，无法律依据不得进行权；调查权是管理权中的一项内容，凡有管理权都有调查权。3、现场检查可以事先进行，也可事后进行；调查只能事后。4、进行现场检查具有直接性特点，即直接涉及相对方的行为或物品；调查具有间接性，并不直接涉及相对方的行为或物品，很多可以从第三人处了解。（以上理论出自《跨入21世纪的中国行政法学》第439页，中国人事出版社２000年版，主编杨海坤）。

  工商总局的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中规定的询问权、查询复制权等都可以理解为调查权。也就说，虽然《广告法》、《公司登记管理条例》没有授权工商机关的现场检查权，但是工商机关可以根据作为监督管理机关所享有的“调查权”，行使询问权、查询复制权等职权。

三、  现场检查笔录的制作

  本文重点是谈现场检查笔录的制作实体方面的问题，但由于需要，这里先讲一下现场检查程序。

  虽然现场检查形式多种多样，我国至今尚无统一的行政程序法典，但是笔者认为，根据公开公正、合法合理、重证据、民主和效率的原则，现场检查应该遵守下面五个程序：1、表明身份；2、说明理由；3、提取证据；4、告知检查的结果；5、告知权利（以上理论出自《中国行政法基础理论》第206页，中国人事出版社，主编杨海坤）。

   笔者估计以上五个程序，大家基本上都能认可，{wy}可能有争议的是第二步步骤——说明理由。争议的原因不是它是否合法合理，而是在实际检查中能否具有可操作性。关于这一个，笔者会在本文的第四部分予以回答。

  下面结合二个现场检查笔录实例，谈谈现场检查笔录的制作。先举一个最常见的“无照经营”的现场检查笔录。

首部检时间、地点、检查人、当事人等省略。

  检查情况：XX年X月X日，XX工商行政管理局行政执法人员李XX、王XX、张XX三名执法人中在出示执法证件，告知检查项目为证照检查后，对位于XXX镇XX街8号的“宏达加工厂”进行检查。该加工厂内共3间房子，其中东面一间为办公室，有办公桌、档案柜、电话机、传真机等办公设备，档案柜中存放有帐册等财务资料；中间一间为生产车间，有机床2台，已经加工好的成品（油泵油嘴）5只，有2名工人正在从事生产加工，西面一间为仓库，存放有加工好的成品（油泵油嘴）123只。在该加工厂的醒目显著位置未看到工商营业执照，询问当事人是否办理了营业执照，当事人讲未办理营业执照。执法人员对检查现场拍摄了照片，依法扣留了当事人与无照经营活动有关的财务帐册XX本、生产加工的成品（油泵油嘴）128只。

第二个是一个商标案的检查笔录。

首部检时间、地点、检查人、当事人等省略....

  检查情况：XX年X月X日，XX工商行政管理局行政执法人员李XX、王XX、张XX三名执法人中在出示执法证件，告知检查项目为商标使用情况后，对位于XXX镇XX街8号的A市星华机械公司进行检查。在该公司仓库内，发现标有“SINGER”标识的缝纫机成品1648箱；在车间，工人正在加工上述缝纫机头，带有“SINGER”标识的半成品共有1100台；印有“SINGER”标识的纸箱1500只；另发现用于制作“SINGER”标牌的模具3套。执法人员询问公司的法定代表人，该法定代表人表示无法提供出“SINGER”商标的相关文件。执法人员对检查现场和嫌涉侵权的商品进行了拍照取证，依法扣押标有“SINGER”标识的缝纫机成品1648箱，带有“SINGER”标识的半成品共有1100台，印有“SINGER”标识的纸箱1500只和用于制作“SINGER”标牌的模具3套。

我们分析一下上面两个笔录。因为调查案件的类型不同，法律具体规定也不同，所以笔录的实体内容必然不同。无照经营案主要证明内容是“当事人未办理营业执照却在从事经营活动”，所以笔录中首先要对现场情况进行详细描绘，证明当事人在从事经营活动；其次“在该加工厂的醒目显著位置未看到工商营业执照”和询问当事人，证明当事人未办理营业执照。商标案主要证明内容是“未经商标注册人的许可，使用他人注册商标”，所以笔录中重点是法定代表人表示无法提供出“SINGER”商标的相关文件，和大量存在的带有“SINGER”标识的成品、半成品、纸箱、和模具。

  关于“询问当事人”等文字，有些同志认为现场检查笔录中{zh0}不要出现，理由是检查笔录就应该只有检查内容，询问内容应由询问笔录来体现。笔者认为，这种观点是没有理解“行政合法性原则”和现场检查权的含义。

  首先，行政合法性原则要求执法者，法律有规定必须按规定。无照经营案，法律规定是当事人未办理营业执照，执法者不询问当事人，你怎么初步断定当事人是否办理了营业执照？商标案，《商标法》第55条规定“要已经取得违法的嫌疑证据”，执法者不询问当事人，你怎么取得当事人“未经商标注册人的许可”的证据？

  其次，上面重点讲过，现场检查权是一个广义的概念，包括现场检查权、现场询问权、查询复制权、检查财物权、强制措施权、现场调查权等，不能简单地理解为“强制措施权”。法律为什么要规定这么多的权力？主要是为了保障检查权能实现它的行政目的。不进行现场询问，现场检查根本无法进行。

  四、    现场检查笔录的证据地位

《{zg}人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十五条规定：……提供的现场笔录，应当载明时间、地方和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。

《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》第二十二条的规定：对有违法嫌疑的物品进行检查时，应当事人在场，并制作现场笔录；当事人拒绝到场的，应当在现场笔录中注明。

关于这两个规定，我想大部分的工商执法人员都知道，但这里却有一个一直困扰大家、无法确定的问题——当事人未签名的现场检查笔录是否有效？答案是当事人拒绝签名或者不能签名的现场检查笔录，只要注明原因且有两名以上的执法人员签名，推定有效。

这是为什么？因为与民事诉讼、刑事诉讼不同，行政诉讼有其特殊性，其审查对象是在诉讼程序启动以前就已经存在的行政机关作出的具体行政行为。而在行政机关作出的具体行政行为中，存在着相当数量的现场处罚或处理决定，这些违法事实事后很难取证，故有必要在作出处罚或处理决定的现场由有关人员对事件的发生过程制作成现场笔录。如果行政机关不制作现场笔录，一旦引起行政诉讼，被告就无法对其具体行政行为的合法性提供证据加以证明，从而承担败诉的后果。所以法律设计一个“行政行为效力先定性”理论，即只要行政主体一经作出行政行为并送达，便推定有效。所以现场检查作为一种的具体行政行为（本文前面重点谈过），根据行政行为“效力先定性”特性，只要合法作出并送达，便推定有效。而且根据行政诉讼法第三十一条、《规定》第七十一条的规定，现场检查笔录属可以单独作为定案依据的证据材料。而在工商办案中经常使用的“询问（调查）笔录”没有被询问人签名则无效，不能作为证据，因为调查是调查是准行政行为，不具有行政行为“效力先定性”。

这时，有些同志会产生担心，这样的制度设计会不会造成行政机关利用行政执法的优势地位，滥用检查权，实施侵害公民合法权益的行为泛滥。笔者的理解，任何制度设计都是一个系统工程，对类似“检查权”这种特别权力，制度设计者一般都会从各个方面进行限制，如严格的法律授权、高门槛的执法主体、复杂的程序、例外制度的设计等等。关于现场检查笔录的例外制度的设计是指，如果对方能举出反证，可以xx它的。

xx现场检查笔录的效力的规则主要有两个：

   1、《规定》第五十七条第（三）项“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案的依据。具体到现场检查笔录，如果以当事人有证据证明是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取，则不能作为定案证据。那么什么是利诱、欺诈、胁迫？利诱、欺诈、胁迫作为最基础的法律专业用语，很难用准确的文字进行定义，但以下检查行为一般被认定是利诱、欺诈、胁迫。检查开始时，不告知检查项目或者告知错误的检查项目；检查中，以欺骗的方式套取其他证据，如对被检查人讲“有人反映你公司不好好纳税，让我看看你公司的帐本”等；检查结束后，不真实告知当事人检查结果，以“没有什么大问题，例行检查”，骗取当事人签名等。

  大家会发现以上的这些违法做法，几乎都是过去一些同志总结的宝贵办案经验，有的还是工商系统某本经典教材上的范例做法。这里只能讲，过去的就过去吧！

   2、有证明力更强的证明xx现场检查笔录中所记述主要的内容

  那些证据的证明力强于现场检查笔录的证明力？《规定》第六十三条第（二）项规定“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”。从该条可以推出，强于现场检查笔录的证明力的证据主要有物证，和证明力极强的书证，如特殊行政机关和特殊单位出具的书证；而比较常见的证人证言，则证明力低于现场检查笔录，

   这里举一个真实的案例。某地工商局对个体工商户王某经营的小店进行了现场检查，制作了《现场检查笔录》，决定对王某予以50元的当场处罚。对该《笔录》王某拒绝签名，随即执法人员在《笔录》上载明了王某违法行为的时间、地点和拒绝签名的情况，因当时没有其他人员在场，故《笔录》上也没有其他证人的签名。后王某不服处罚，诉至法院，声称现场检查时他不在场，并出具了一位朋友的证言为其作证。{zh1}法院认定《现场检查笔录》证明力高于证人证言，判决工商局胜诉。如果王某举出了正规医院出具的伤病无法行动且住院的证据，王某又进行公证，则这份书证的证明力就高于现场检查笔录。